Wraz z nastaniem oświecenia rosło znaczenie sfery publicznej. Niechęć do cenzury i arbitralnie przyznawanych przez władzę przywilejów oraz rosnące znaczenie autonomii jednostki tworzyły otoczenie, w którym prawa twórców zyskiwały na znaczeniu. Proponowane przez nowy porządek regulacje miały więc na celu zlikwidować wszelkie pozostałości ancien régime. Od XVI wieku po Europie zaczęły krążyć niecenzurowane teksty heretyckie oraz pamflety polityczne, w których atakowano władzę świecką i duchową. Treści krytyczne cyrkulowały poza nadzorem cenzury, zapewniając rozkwit ekonomiczny drukarni, przyczyniając się do publikacji doskonale sprzedających się pamfletów, a w dalszej perspektywie — tłumaczeń Biblii745. Kontrolowany przez cenzurę obieg treści musiał się zmierzyć z oświeceniowym popytem na wiedzę. „Za wielu francuskich czytelników pragnęło książek drukowanych w swobodniejszym klimacie Amsterdamu, Rotterdamu i Leyden; i równie wielu francuskich autorów było zainteresowanych wysyłaniem manuskryptów, by zostały tam opublikowane”746. Nie bez przyczyny Adrian Johns stwierdził, że bez piractwa nie byłoby oświecenia747. Książki ekonomiczne i społeczne Adama Smitha czy Adama Fergusona „publikowano nie tylko w oryginalnym drogim wydaniu in quarto, ale i w tańszym in octavo. Ich wydawcami byli zarówno właściciele praw autorskich, jak i «piraci», którzy drukowali teksty bezprawnie”748. Z technicznego punktu widzenia przedrukowywanie utworów autorów zagranicznych mogło być traktowane jako naruszenie zakazu druku w ogóle, gdyż druk był dozwolony jedynie za zgodą cenzury i gildii. Nie naruszały one zazwyczaj żadnych praw prywatnych, a co za tym idzie trudno mówić o takich przedrukach jako o przedrukach pirackich w dzisiejszym tego słowa znaczeniu749. Należące do paryskiej gildii książki były więc przedrukowywane na potrzeby rynku francuskiego w Genewie, Brukseli i Awinionie, z kolei książki londyńskich monopolistów powielano głównie w Dublinie.

Część filozofów oświeceniowych broniła praw autorów — traktując je jako gwarancję wolności słowa. Autor, wyposażony w swoje prawa, mógł realizować misję szerzenia wiedzy. Uzasadnieniem dla pozbawienia cenzury możliwości wpływu na treść wypowiedzi stała się własność literacka — naturalne prawo przynależne autorowi. Tak samo jak i w Anglii, prawo własności łączone było z pojęciem wolności i określało granice ingerencji królewskiej750. We Francji dyskusja o prawie autora również przeplatała się z dyskusją na temat wolności prasy. W jej wyniku w roku 1789 została uchwalona stosowna ustawa tę wolność wprowadzająca.

Przyznane autorom prawa — zarówno we Francji, jak i w Anglii — nie miały jednak charakteru absolutnego. W obu systemach oparte były na wąsko rozumianym prawie wyrażania zgody na pewne rodzaje komercyjnej eksploatacji utworów. Prawo to po upływie określonego czasu wygasało, zaś dzieła uprzednio objęte monopolem przechodziły do domeny publicznej. To właśnie oświeceniowe idee szerzenia postępu technicznego i powszechnego dostępu do wiedzy, wolności prasy i niechęci do cenzury stanowiły główne ograniczenia w przyznawaniu praw autorom. Emancypacja umysłowa i narodziny sfery publicznej pozbawiały mechanizmy kontroli racji bytu. Jednak próby ograniczenia dostępu do wiedzy poprzez wprowadzenie praw autorskich budziły podobne zastrzeżenia, jakie wcześniej wysuwano wobec systemu cenzury królewskiej751.

Niebagatelne znaczenie dla postrzegania praw autorskich miało również rozprzestrzenianie się idei liberalizmu ekonomicznego. Trudno było godzić idee wolności gospodarczej i pochwały wolnej konkurencji z zastaną strukturą monopoli korporacyjnych, jaką tworzyły gildie wydawców i księgarzy, koncentrujące wpływy na ówczesnych rynkach wydawniczych we Francji i Anglii. Pojawienie się prawa autorskiego było więc po części spowodowane chęcią rozbicia tych monopolistycznych struktur. Jednak i z tej perspektywy prawo autorskie wzbudzało uzasadnione obawy. Niezależnie bowiem od różnic, jakie zachodziły pomiędzy systemem przywilejów a systemem praw autorskich, oba modele ochrony oparte były na monopolu eksploatacyjnym. To, czy taki monopol powstawał w wyniku uzyskania łaski królewskiej wyrażonej stosownym przywilejem, czy poprzez nabycie go od twórcy za jednorazowe wynagrodzenie, z punktu widzenia struktury rynku i możliwości ustanawiania cen monopolistycznych pozostawało bez znaczenia. Zmieniło się uzasadnienie i język, niezmienny pozostawał jednak mechanizm stojący za istotą obu regulacji.

Uzasadnienie ma znaczenie?

Zasadniczej odmienności pomiędzy systemem romańskim a anglosaskim tradycyjnie upatruje się w odrzuceniu przez prawo francuskie koncepcji utylitarystycznych752. O ile bowiem Statut Anny ustanowiony został w celu „Zachęcania Uczonych do Tworzenia i Spisywania Ksiąg Pożytecznych”753, o tyle, posługując się słynną myślą, jaką Isaac Le Chapelier zmieścił w swoim raporcie na temat własności artystycznej, prawo francuskie miało opierać się na stwierdzeniu:

Najbardziej święta, najbardziej prawowita, najbardziej nienaruszalna, i jeżeli tak mogę mówić, najbardziej osobista ze wszystkich własności jest praca, owoc myśli pisarza754.

Innymi słowy autorowi, jako twórcy i z przyczyny samego faktu tworzenia, przysługiwać miały sprawiedliwe uprawnienia — określane mianem droit d’auteur. Jak jednak zauważyła Jane C. Ginsburg, analiza materiałów źródłowych prowadzi do zupełnie innych wniosków755. Jeszcze bardziej zamazuje ten prosty podział zejście z poziomu abstrakcyjnych idei wyklarowanych w XIX wieku jako doktryna droit d’auteur na poziom praktycznych konsekwencji, do których doprowadziły wypracowane w dobie Wielkiej Rewolucji Francuskiej rozwiązania. Rozróżnienie pomiędzy zorientowanym na autora systemem francuskiego droit d’auteur a instrumentalnym systemem copyright nie wynika z konstrukcji ustaw rewolucyjnych, a wykształciło się za sprawą XIX-wiecznego orzecznictwa francuskiego. Instrumentalna potrzeba stworzenia systemu służącego zarówno ideom oświecenia, jak i samej rewolucji, w połączeniu z ogólnorewolucyjnym kontekstem praw naturalnych, ze świętym prawem własności na czele, spowodowały, iż poprzedni system gildii756 zastąpiony został systemem praw własności literackiej. „Postęp w rozumowaniach ludzkich zależy nie od prywatnych roszczeń do wiedzy, ale od wolnego i równego dostępu do oświecenia. Prawa własności autora zostały pomyślane jako rekompensata za usługi świadczone z pozycji przedstawiciela oświecenia, działającego poprzez publikację swoich idei. Dekret z 1793 osiągnął ten cel bardziej w drodze politycznych negocjacji niż rozumowania filozoficznego — tj. przekształcając w pierwszych latach rewolucji polityczny status autora z uprzywilejowanej figury absolutystycznego państwa policyjnego w publicznego sługę oświecenia”757.

Teza, jakoby system francuski od samego początku odrzucał utylitarne uzasadnienia prawa autorskiego, nie znajduje również potwierdzenia w orzecznictwie sądowym. Pomimo że dekret z 1793 roku obejmował swoją ochroną wszelkie teksty, kompozycje muzyczne, obrazy i rysunki758, to w praktyce spory sądowe aż do 1814 roku dotyczyły głównie publikacji zawierających informacje lub instrukcje759, zaś prawnicy występujący w sądach w sprawach o naruszenie praw autorskich — podobnie jak w USA czy w Anglii — powoływali się na argumenty utylitarne. I tak dla przykładu pewien adwokat, odwołując się do pochodzenia prawa autorskiego, stwierdził że: „[a]by zapewnić postęp w nauce, konieczne było zachęcać uczonych [podkr. K. G.], a odpowiednim środkiem ku temu było zapewnienie im prawa prywatnego nad drukowaniem i sprzedażą ich dzieł”760. Część orzeczeń sądowych traktowała prawa autora do swojego dzieła jako prawa naturalne, realizujące naturalną sprawiedliwość i niewymagające dalszego uzasadnienia. Obok nich występowały jednak i takie orzeczenia, które wskazywały nie tylko na akt kreacji i pracę twórczą autora, ale także na fakt, że prawo autorskie stanowi formę rekompensaty ze strony społeczeństwa za wkład autora w debatę publiczną — co stanowi argument charakterystyczny dla utylitarystycznego prawa anglo-amerykańskiego761. Bezpośrednie odwołanie do anglosaskiej koncepcji prawa autorskiego jako ochrony inwestycji, tj. ochrony osoby, która sfinansowała powstanie i dystrybucję dzieła, znaleźć można w wyroku sądowym dotyczącym pewnego słownika. Czytamy w nim, że prawdziwym właścicielem uprawnionym do odszkodowania spowodowanego naruszeniem praw jest wydawca, bowiem tylko jego interesy są naruszone w związku z nieuprawnioną publikacją762.

Czy rzeczywiście więc słynna francuska własność literacka była wyrazem uznania dla prawno-naturalnych źródeł praw twórców, zasadniczo różnych od uzasadnianych utylitarnie praw w systemie anglosaskim? Jak pisał jeszcze w 1858 roku francuski prawnik i poeta Édouard René de Laboulaye, „nic się nie zmieniło, zarówno w ideach, jak i w legislacji: słowo «własność» zastąpiło «przywilej», ale ta własność jest nadal dobroczynnym gestem ze strony społeczeństwa”763.