Marysia miała małego baranka

Rozwój prawa autorskiego tradycyjnie wiąże się z rozwojem technicznym. Jednak to nie sam rozwój techniczny powoduje rozwój prawa autorskiego. Dopiero połączenie rozwoju technicznych możliwości eksploatacji utworów z odpowiednim modelem biznesowym umożliwiającym zarabianie daje impuls do zmian w prawie. Wtedy bowiem rodzi się pytanie o to, w jaki sposób należy podzielić strumień zysków płynących z komercyjnej eksploatacji twórczości. Dobrym przykładem tego procesu jest przypadek narodzin praw do mechanicznej reprodukcji oraz prawa do publicznego wykonywania utworów muzycznych.

Pierwsze urządzenia służące do odtwarzania muzyki sposobami mechanicznymi sięgają XVII i XIX wieku. „Często produkowanym urządzeniem mechanicznie odgrywającym muzykę była pozytywka, zwana «puszką». Umieszczano ją jako mechanizm w zabawkach, puzderkach, zapalniczkach, ozdobnych albumach na zdjęcia, szkatułach i innych, na ogół luksusowych przedmiotach”1257. Kolejnymi takimi instrumentami były: katarynka, orchestrion1258 oraz pianola1259. Instrumenty te były masowo produkowane, w szczególności na potrzeby lokali gastronomicznych i rozrywkowych. Jednak mimo iż za ich pomocą dochodziło do eksploatacji cudzych utworów, nie stanowiło to problemu ani dla twórców, ani — co, jak się okaże, było ważniejsze — dla przemysłu wydawnictw muzycznych. Ówczesne regulacje prawne, w tym przyjęta w 1886 roku konwencja berneńska1260, nie uznawały wyrobu i sprzedaży takich urządzeń za rzecz nielegalną czy wymagającą czyjejkolwiek zgody.

Nic w prawie autorskim nie jest jednak oczywiste, nic nie jest z góry przesądzone. Tym bardziej nic nie wynika z jakkolwiek rozumianego naturalnego porządku rzeczy. Zanim Edison i Berliner wymyślili swoje mówiące maszyny, świat przemysłu muzycznego miał święty spokój. W całości bowiem opierał się na znanym od dawna modelu biznesowym, w którym zyski pochodziły ze sprzedaży drukowanych partytur. Amerykańscy wydawcy muzyczni czerpali dochody z wyrobu i sprzedaży klasycznych partytur, z których wiele znajdowało się w domenie publicznej, oraz ze wzrastającej liczby oryginalnych popularnych kompozycji. Ceny poszczególnych kopii wahały się od 30 do 40 centów, zaś ich nakłady wynosiły setki tysięcy egzemplarzy. Centrum skomercjalizowanego przemysłu muzycznego pod koniec XIX wieku znajdowało się na Tin Pan Alley, która stała się zbiorczą nazwą dla nowojorskich wydawców i kompozytorów muzyki popularnej. Tam właśnie został wypracowany najczystszy model biznesu muzycznego, który zdominował ten przemysł aż do czasów, gdy sprzedaż drukowanych partytur została wyparta przez nagrania muzyczne i radio. Kompozytorzy przenosili prawa do powielania i sprzedaży swoich utworów na wydawców papierowych zapisów muzycznych, w zamian za co otrzymywali najczęściej jednorazowe wynagrodzenie. Całość biznesu opierała się na założeniu, że profesjonalni muzycy i piosenkarze, chcąc wykonywać utwory przed publicznością, muszą najpierw kupić odpowiednią partyturę. Ponieważ osób trudniących się tą profesją było stosunkowo niewiele, to i oczekiwane zyski utrzymywały się na pewnym przewidywalnym poziomie. Mówiące maszyny zburzyły tę logikę. Nagle okazało się, że z jednego wykonania, po jego utrwaleniu na walcu lub na płycie, można korzystać jednocześnie w wielu miejscach1261. Nie trzeba było już zatrudniać muzyków wraz z ich partyturami, wystarczyło bowiem posiadać odpowiedni sprzęt zdolny do samodzielnego wykonywania muzyki. Otwierało to nowe możliwości zarobkowania na kompozycjach muzycznych, jednocześnie podważając fundamenty biznesowe starego przemysłu.

Pierwsze próby graficznego zapisu fali dźwiękowej sięgają początków XIX wieku, kiedy to Thomas Young podjął próbę zobrazowania dźwięku za pomocą rysika na powierzchni pokrytej sadzą. Kolejnym krokiem było opisanie zasady działania urządzenia zapisującego i odczytującego dźwięki mowy. Doszło do tego w kwietniu 1877 roku we Francji za sprawą poety i naukowca amatora Charlesa Crosa. Jednak już w grudniu, po drugiej stronie Atlantyku w Menlo Park, powstało pierwsze urządzenie umożliwiające zapisywanie i odtwarzanie dźwięku. Fonograf został skonstruowany przez Thomasa Alvę Edisona z pomocą Johna Kruesiego. To wówczas Edison po raz pierwszy na świece dokonał zapisu głosu ludzkiego, nagrywając za pomocą fonografu dziecięcą rymowankę Marysia miała małego baranka1262. „W fonografie dźwięk zapisywany był przy pomocy igły na cylindrze zakładanym na walec napędzany początkowo korbką, później mechanizmem sprężynowym. Odtwarzanie przebiegało w analogiczny sposób. Igła (rylec) wykonana była z diamentu. Dźwięk zapisywano, rzeźbiąc rowek na folii cynowej, nawiniętej na stalowy walec. Głośnikiem i mikrofonem była duża lejkowata metalowa tuba. Główną wadą zapisu na cynowej folii był brak możliwości tłoczenia kopii”1263. W 1878 roku amerykański urząd patentowy przyznał Edisonowi patent, jednak, jak pisze Mieczysław Kominek, do dziś toczą się spory o to, komu powinno przysługiwać miano wynalazcy fonografu. „Pewne, że Cros i Edison pracowali niezależnie, pewne jest również, że idea Crosa została skonkretyzowana wcześniej, ale tylko w teorii. Edison pierwszy skonstruował maszynę”1264.

Dominacja na rynku fonografu nie trwała jednak zbyt długo. W 1887 roku Emil Berliner złożył wniosek patentowy na urządzenie, w którym cylindry Edisona zostały zastąpione przez płyty1265. Nowa maszyna nagrywająca dźwięk została nazwana gramofonem, a to dlatego, że Edison nie pozwalał wynalazków odtwarzających dźwięk nazywać fonografami1266. Dzięki opracowanej przez Berlinera matrycy możliwe stało się masowe tłoczenie płyt gramofonowych. Właśnie te płyty, a w zasadzie łatwość ich kopiowania, przyczyniły się do powstania i rozwoju na masową skalę rynku rozrywki domowej1267. Jednak droga Berlinera w walce o rynek dla swojego urządzenia nie była prosta. Po pierwsze, za fonografem stał wielki autorytet samego Edisona oraz... patenty. Ostatecznie, w czerwcu 1900 roku „wydano nakaz sądowy zakazujący produkowania przez Berlinera jakichkolwiek urządzeń gramofonowych i płyt. Oznaczało to praktyczne wyeliminowanie Berlinera z przemysłu fonograficznego w Stanach Zjednoczonych”1268. Jednak batalie sądowe trwały nadal, podobnie jak prace nad ulepszeniami maszyn zapisujących i odtwarzających dźwięk. Prowadziły je m.in. firmy Bell Laboratories, Columbia Phonograph Company, Victor Talking Machine Company czy Gramophon Company. We Francji podobny wynalazek zostały opracowany przez Charlesa i Emila Pathé1269.

Co ciekawe, Edison nie był początkowo zainteresowany wykorzystywaniem swojego wynalazku w przemyśle muzycznym. Traktował go bardziej jako przydatne urządzenie biurowe, mogące przy tym służyć jako substytut książek dla niewidomych lub jako pomoc edukacyjna1270. Ale nagrania dźwiękowe miały zmienić całą branżę muzyczną, przestawiając ją na jeszcze bardziej masowy rynek. O ile bowiem przychody ze sprzedaży w USA popularnych partytur, w cenie od 25 do 60 centów za sztukę, na przestrzeni lat 1890–1909 wzrosły trzykrotnie z 1,7 miliona dolarów do 5,5 miliona dolarów, to w samym tylko 1909 roku zostało wytworzonych więcej niż 27 milionów cylindrów i płyt gramofonowych, które przyniosły przychody na poziomie 12 milionów dolarów1271. Podobnie rzecz się miała w innych krajach, przykładowo w Niemczech w 1907 roku wyprodukowano około 18 milionów kopii, w Rosji w 1915 roku 20 milionów, zaś w Anglii i Francji po 10 milionów1272. Zaczęły się pojawiać bardzo drogie wydania, których kolekcjonowanie stawało się snobizmem. „Jednostronnie tłoczona płyta z 4-minutowym zapisem osiągnęła zawrotną cenę 7 dolarów (wystawny obiad złożony z kilku dań, w ekskluzywnej restauracji, kosztował wówczas 1 dolara!)”1273. Jak wskazuje Reebee Garofalo, prawdziwy wzrost przychodów nastąpił po 1921 roku, kiedy wygaśnięcie ochrony patentowej na mówiące maszyny pozwoliło setkom nowych firm wejść na rynek przemysłu muzycznego i wygenerować w USA przychody na poziomie około 106 milionów dolarów. Stan ten jednak nie trwał długo i w związku z wynalezieniem radia, a przede wszystkim z Wielką Depresją, przychody spadły do najniższego poziomu — 6 milionów dolarów1274.

Firma założona przez Berlinera, United States Gramophone Company, regularnie, co miesiąc wypuszczała płyty i publikowania katalogi utworów, zaś większość wykonawców występowała anonimowo1275. „W początkowym okresie dziejów fonografii nie zawsze przestrzegano praw autorów i wykonawców. Na większości płyt nie umieszczano żadnych nazwisk. Napisy, jeśli były na płytach wytłoczone, ograniczały się do określenia głosu śpiewaka (tenor, sopran) i ogólnego charakteru muzyki (mszał, aria)”1276. Jak pisze Mieczysław Kominek, mogło to wynikać po części z faktu, że „urządzenie do zapisu dźwięku było dla muzyków swoistym kuriozum. Trzeba było fonograf wypróbować, lecz na umieszczanie nazwiska na płycie ten nowy wynalazek nie zasługiwał”1277. Nic więc dziwnego, że artyści niekiedy przewidywali upadek muzyki i „muzycznych zamiłowań, koniec muzycznego rozwoju kraju i mnóstwo innych strat dla sztuki muzycznej, które spowodowane będą przez zalety — należałoby raczej powiedzieć wady — mnożących się maszyn do odtwarzania muzyki”1278. Jednocześnie nagrywali wiele płyt dla rodzącej się nowej gałęzi przemysłu muzycznego. Z czasem to właśnie możliwość masowego powielania płyt przyczyniała się do powstania systemu tantiem płaconych artystom w zależności od ilości sprzedanych płyt1279. Zanim jednak do tego doszło, wykonawców muzyki wynagradzano za wykonanie poszczególnych nagrań. Z czasem zaczęły kształtować się kontrakty na wyłączność. „Za swoje pierwsze amerykańskie dziesięć nagrań Caruso otrzymał 4000 dolarów, ponadto firma miała wypłacać mu 2000 dolarów rocznie przez następne pięć lat pod warunkiem, że nie podejmie współpracy z żadną inną firmą”1280.

Paragraf 22

Rozwój rynku sprzedaży płyt i związane z tym nowe sposoby zarabiania pieniędzy miały w końcu doprowadzić do zmian w prawie autorskim. Zasadniczo do końca pierwszego dziesięciolecia XX wieku nanoszenie utworów muzycznych na płyty gramofonowe i cylindry nie było uznawane za czynność naruszającą prawa autorskie. Jak wskazują Sam Ricketson i Jane Ginsburg, obok technicznej możliwości taniego powielania płyt metodą Berlinera, to właśnie brak ochrony prawnej przyczynił się do szybkiego rozwoju nowej gałęzi przemysłu. W okresie podpisywania konwencji berneńskiej w jej pierwotnym brzmieniu dostrzegano już rodzący się nowy sposób eksploatacji utworów muzycznych. Jednak w protokole zamykającym prace nad konwencją stwierdzono, iż nie powinien być on uznawany za naruszenie praw autorskich. Stanowisko to nie uległo zmianie podczas rewizji konwencji w roku 1896, co uzasadniano względem na interes nowej, rodzącej się gałęzi przemysłu. Uznanie nanoszenia utworów muzycznych na płyty gramofonowe lub cylindry za działalność naruszającą prawa autorskie oznaczałaby bowiem „ruinę dla przedsiębiorstw, które powstały, w dobrej wierze, w okresie braku restrykcji prawych”1281. Przedsiębiorstwa te z dużą determinacją lobbowały na rzecz nieuznawania nowego prawa. Obawiano się, że ustanowienie go doprowadzi do sytuacji, w której „jedna lub dwie wytwórnie fonograficzne wypchną z rynku inne firmy dzięki wykupieniu większości wartościowych praw autorskich i stworzeniu monopolu produkcyjnego”1282.