Zmiany technologiczne doprowadziły jednak do powstania nowych sposóbów komercyjnej eksploatacji twórczości. Posiadacze praw autorskich zaczęli zdawać sobie sprawę, że mogą zarabiać już nie tylko na bezpośrednim prowadzeniu działalności gospodarczej bazującej na cudzej twórczości. Wykorzystując mechanizm praw autorskich, mogli uczestniczyć w zyskach wypracowanych przez inne podmioty. Nie stanowiły one co prawda bezpośredniej konkurencji, ale również zarabiały na korzystaniu z twórczości. W taki sposób rodził się przemysł oparty na handlowaniu prawami do utworów. Warto w tym kontekście podać przykład związany z pojawieniem się technologii umożliwiającej zapisywanie dźwięku za pomocą płyt i walców. Dotąd wydawcy muzyczni zajmowali się głównie zarabianiem na wydawaniu drukowanych partytur. Fonografia teoretycznie otwierała przed nimi nowe możliwości generowania zysków. Jednak przestawienie swojej dotychczasowej działalności na produkcję płyt wymagało m.in. poznania zasad funkcjonowania nowej technologii oraz podjęcia ryzyka inwestycyjnego. Z tego punktu widzenia dogodniejsze od samodzielnej produkcji płyt wydawało się udzielanie licencji lub sprzedawanie tzw. praw do mechanicznej reprodukcji. Zanim jednak mogło do tego dojść, należało te prawa stworzyć i zabezpieczyć ich istnienie, zarówno na poziomie ustawodawstw krajowych, jak i w prawie międzynarodowym. Dotychczas logika poszerzania treści praw autorskich związana była z sytuacjami, w których korzystanie z utworów stanowiło podstawę prowadzonej przez daną osobę działalności zawodowej lub zarobkowej. Wydawca drukowanych partytur, muzyk grający na płatnym koncercie czy producent nagrań dźwiękowych potrzebowali dostępu do utworów. Korzystanie przez te podmioty z twórczości dawało podstawę do budowy konkretnego modelu biznesowego, na którym warto było osadzić działalność gospodarczą. „Zasadniczo cały przemysł mechanicznych instrumentów muzycznych jest oparty na twórczości kompozytorów. Bez kompozytorów przemysł gramofonowy by nie istniał”1395. Podobnie w przypadku wykonywania koncertów i sprzedaży partytur, bez dostępu do utworów muzycznych niemożliwe było prowadzenie takiej działalności.

Nowy problem prawnoautorski pojawił się wtedy, kiedy okazało się, że utwory muzyczne mogą być wykorzystywane w działalności gospodarczej różnych podmiotów — lecz już nie jako podstawa modelu biznesowego, a jedynie pewien dodatek do niego. W ten oto sposób do dyskusji nad treścią prawa autorskiego weszła kwestia pośredniego korzystania z utworów. Pośredniość sprowadzała się do tego, że model biznesowy nie był oparty na udostępnianiu utworów jakiejś publiczności, a zyski czerpane z takich przedsięwzięć nie były związane z korzystaniem z muzyki. Pytanie dotyczyło tego, czy monopolem autorskim, a co za tym idzie koniecznością uzyskiwania stosownej zgody i ponoszeniem ewentualnych opłat, objęte są przypadki, w których dochodzi do korzystania z muzyki niejako w tle prowadzonej działalności.

Smacznego

Problem ten najlepiej ilustrują orzeczenia dotyczące wykorzystywania muzyki przez właścicieli restauracji czy hoteli. Zadawano sobie w tym kontekście niniejsze pytanie: czy wykonywanie muzyki w jadalni hotelowej lub w restauracji wchodzi w zakres pojęcia publicznego wykonywania muzyki dla zysku, skoro goście nie są zobowiązani do uiszczania opłaty za wstęp, a jedynie do uregulowania rachunków za spożyte posiłki? Takiego stanu faktycznego dotyczyła sprawa Herbert v. Shanley Company1396. W pierwszej instancji uznano, że co prawda w podobnych sytuacjach dochodzi do publicznego wykonywania utworów, jednak takie wykonanie nie może być zakwalifikowane jako spełniające przesłankę dla zysku. Zdaniem sądu, skoro nie pobierano opłat za wstęp na występ muzyczny, to publiczne wykonywanie muzyki nie naruszało monopolu autorskiego. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone do Sądu Najwyższego, który zmieniając je, stwierdził, że:

Jeżeli prawa wynikające z prawa autorskiego są naruszone jedynie wtedy, kiedy pieniądze są pobierane przy drzwiach, to taka ochrona jest bardzo niedoskonała. [...] Występy pozwanych nie mają charakteru dobroczynnego. Są one częścią całości, za jaką płaci publiczność. To prawda, że muzyka nie jest samodzielnym celem, ale nie jest nim również jedzenie, które prawdopodobnie można byłoby kupić gdzieś indziej taniej. Celem jest umożliwienie spożywania posiłków w [odpowiednim] otoczeniu ludziom, którzy mają ograniczone zdolności do konwersacji albo nie lubią przeszkadzających dźwięków, dające im luksusową przyjemność uniknięcia konieczności jedzenia w ciszy. Gdyby muzyka się nie opłacała, to by z niej zrezygnowano. Jeśli się opłaca, to jest ona opłacana z pieniędzy publiczności. Czy się opłaca, czy nie, celem korzystania z niej jest zysk, i to wystarcza1397.

Podobne przypadki były również rozstrzygane na tle polskiej ustawy o pawie autorskim z 1926 roku. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem art. 14 ust. 2 wolno było wykonywać utwory muzyczne pod warunkiem, że „za to wykonywanie nie pobiera się opłaty”1398. Do sporu doszło pomiędzy stowarzyszeniem ZAiKS a właścicielem restauracji Grand Hotel i Pavillon, Janem Bisanzem. Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu z 1931 roku zasądził od restauratora stosowne odszkodowanie na rzecz stowarzyszenia ZAiKS. W swoim orzeczeniu oparł się jednak na konstrukcji współodpowiedzialności1399, nie przesądzając ostatecznie, czy działanie pozwanego samo w sobie naruszało prawa autorskie. Orzeczenie zostało skrytykowane przez Stefana M. Grzybowskiego. Jego zdaniem w przypadku wykonywania muzyki w restauracjach lub hotelach dochodzi do naruszenia praw autorskich – a ograniczenie monopolu z art. 14 ust. 2 ustawy nie znajduje zastosowania. „Skoro oskarżony bowiem pobierał opłaty za potrawy i napoje, to tem samem za pobierane opłaty dostarczał potrawy, napoje i muzykę, a więc nie dostarczał jej bezpłatnie”1400. Ostatecznie w celu rozwiania wszelkich wątpliwości — i jednocześnie w celu rozszerzenia monopolu autorskiego — doszło w 1935 roku do nowelizacji ustawy. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 14 ust. 2 poza monopolem autorskim znalazło się wykonywanie utworów muzycznych, jeżeli „za to wykonywanie nie pobiera się opłaty lub nie ma ono na celu innej korzyści materialnej”1401.

Czy odbiór publiczny jest publicznym wykonaniem?

Od kiedy powstało radio, problem pośredniego korzystania z utworów muzycznych nabrał nowego znaczenia. Orzecznictwo przesądziło, że właściciel restauracji czy hotelu, który wynajmuje orkiestrę umilającą czas gościom, narusza wyłączne prawo publicznego wykonywania utworów muzycznych. W tych systemach prawnych, w których prawo to było ograniczone jedynie do sytuacji, w których takie wykonanie odbywało się w celu osiągnięcia zysku, uznawano, że co prawda w sposób pośredni, ale ostatecznie dochodzi do jego osiągnięcia. Co jednak w sytuacji, w której ktoś nie wykonuje utworów muzycznych na żywo, a jedynie odbiera takie wykonania za pomocą radia? Czy ci odbiorcy radia, którzy ze względu na prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą umożliwiali swoim klientom jego słuchanie, naruszają monopol autorski? Czy takie zachowanie wymaga dodatkowej zgody i budzi potrzebę zapłaty wynagrodzenia? Z prawnego punktu widzenia chodziło natomiast o to, czy możliwe jest tak szerokie rozumienie wyłącznego prawa publicznego wykonywania utworów, aby obejmowało ono również publiczny odbiór muzyki.

Zanim w XXI wieku doszło do sporów organizacji zbiorowego zarządzania z fryzjerami1402, pierwszym celem nowego myślenia o zakresie monopolu autorskiego stali się hotelarze i restauratorzy. Początkowo we Francji i w Niemczech uznawano, że monopol prawnoautorski dotyczy jedynie prawdziwego publicznego wykonywania i nie powinien być rozciągany na odbiór1403. Również w amerykańskiej sprawie Buck v. Debaum sąd uznał, że podmiot uprawniony z tytułu praw autorskich, wyrażając zgodę na nadawanie swoich utworów za pomocą radia, wyraża również dorozumianą zgodę na ich publiczny odbiór. Za takim rozumowaniem stała stosunkowo prosta logika. Skoro celem nadawania jest umożliwienie odbioru nadawanych treści, to zgoda na nadawanie powinna również obejmować zgodę na odbieranie. Trudno bowiem uznać, że wyrażając zgodę na nadawanie, podmiot uprawniony nie zdaje sobie sprawy z faktu, że konsekwencją nadania utworu jest jego odbiór. Nadawanie i odbiór stanowią bowiem dwie strony tej samej monety. W orzeczeniu uznano ponadto, że rozszerzenie prawa autorskiego, do jakiego mogłoby dojść w wyniku rozstrzygania tej sprawy, byłoby „niepotrzebnie szkodliwe i mogłoby doprowadzić do niekończącego się zamieszania i nieładu”1404.

Wiedzą powszechną, którą sąd powinien brać pod uwagę przy orzekaniu, jest to, że programy z komercyjnych stacji radiowych składają się z wykładów, instrumentalnych i wokalnych kompozycji muzycznych, kazań, przemówień itp., z których wiele nie jest chronionych prawem autorskim w Stanach Zjednoczonych, i wiele z nich może być bezwarunkowo i swobodnie nadawana przez stacje radiowe. I jeśli podczas odbierania takich programów osoba używająca radia w swoim przedsiębiorstwie będzie zobowiązana do wyłączania swojego odbiornika tak, aby nie słyszeć kompozycji objętych prawami autorskimi, powodować to będzie ogromne trudności i niepowodzenia. Taki stan w ocenie sądu będzie nierozsądny, a jego osiągnięcie nigdy nie było intencją Kongresu przyjmującego ustawę o prawie autorskim [z 1909 — przyp. K. G.], ani nie może być uznane za rozsądne na gruncie niniejszej ustawy1405.