Sprawa ta jest jednak ciekawa również z innego względu. Jak zauważył Makeen Fouad Makeen, pozwany próbował wykorzystać argument, że tak naprawdę powód otrzymał od pozwanego dodatkową korzyść. Miała nią być darmowa reklama swoich kompozycji muzycznych. Takie rozumowanie zostało jednak odrzucone. Uznano bowiem, że uprawnieni z tytułu praw autorskich samodzielnie powinni decydować, jaki rodzaj reklamy jest najlepszym sposobem popularyzacji ich twórczości1380.

Oczywistym stało się zatem, że komercyjne stacje radiowe będą musiały dzielić się swoimi zyskami z twórcami i ich wydawcami. Otwartą kwestią pozostawała wciąż wysokość opłat z tytułu korzystania z muzyki. Część nadawców, biorąc za przykład opłaty z tytułu mechanicznej reprodukcji, dążyła do ustalenia stosownej stawki wprost w ustawie. Jednak ze względu na niechęć Kongresu Stanów Zjednoczonych do ustalania cen, ich propozycja pozostała bez odzewu1381. Od tego momentu rozpoczęły się wieloletnie spory i batalie o wysokość opłat. ASCAP, korzystając ze swojej pozycji, ustalało ceny według własnego uznania. Zdaniem nadawców radiowych takie zachowanie stowarzyszenia łamało ustawę Shermana. Regulowała ona kwestię zwalczania nieuczciwych praktyk monopolistycznych. Pomimo przegranych batalii sądowych nadawcy nie poddawali się w walce z wysokimi stawkami opłat, jakich żądało ASCAP. Muzykom — do czasów wynalezienia sprawnych urządzeń rejestrujących dźwięk — zasadniczo płacono za poszczególne występy na żywo. Innymi słowy, płacono im za pracę wykonaną podczas koncertu. Jak podaje Chris Anderson, w opinii ASCAP nieuczciwym było stosowanie analogicznego rozwiązania wobec nadań radiowych. Stowarzyszenie twierdziło bowiem, że takie nadania cechuje nieporównywalnie większa widownia, niż ma to miejsce w przypadku koncertów na żywo — gdyby zebrano wszystkich odbiorców radiowych w jednej sali koncertowej zarobki muzyków byłyby nieporównywalnie wyższe. ASCAP, które zrzeszało najważniejsze gwiazdy tamtego okresu, ustaliło wysokie stawki za prawo do puszczania muzyki — od 3% do 5% dochodów stacji radiowych z reklam1382. Opłaty były pobierane niezależnie od tego, jaki procent nadawanego przez daną stację radiową repertuaru był zarządzany przez ASCAP. Taki model sztywnych stawek przyczynił się do tego, że w 1926 roku ASCAP po raz pierwszy w swojej historii osiągnęło przychody na poziomie jednego miliona dolarów, z czego ponad jedna czwarta pochodziła z 322 komercyjnych stacji radiowych. Z czasem udział opłat uzyskiwanych z rozgłośni radiowych w przychodach ASCAP rósł, osiągając 40% w 1930 roku i 60% w 1937 roku1383. Kiedy w 1939 roku ASCAP ogłosiło wzrost stawek licencyjnych, nadawcy radiowi uznali, że należy przełamać faktyczny monopol stowarzyszenia, pozwalający mu dowolnie kształtować wysokość opłat. Wykorzystanie w tym celu ustawy Shermana i jego sądowa likwidacja okazały się nieskuteczne. Z tego powodu nadawcy radiowi powołali własną agencję prawa autorskiego pod nazwą Broadcast Music Incorporated (BMI)1384. Nowa agencja zaczęła zrzeszać tradycyjnie lekceważonych przez ASCAP muzyków grających bluesa i country. Mniej znanym muzykom bardziej niż na pieniądzach zależało na rozgłosie. Godzili się nawet grać za darmo. W 1941 roku duża część stacji radiowych nie podpisała umów przewidujących nowe stawki ASCAP i przeszła do BMI. Jednym z powodów takiego zachowania nadawców było ustalenie przez BMI konkurencyjnej wysokości opłaty licencyjnej. Wynosiła ona ówcześnie 2,75% wysokości rocznego przychodu danej stacji i dawała prawo do korzystania w sposób nieograniczony z repertuaru zarządzanego przez BMI1385. Wysokość opłat z tytułu korzystania z całości repertuaru ASCAP była ustalana na podstawie takich czynników jak moc nadawcza radiostacji, wielkość populacji, do jakiej docierała, oraz zakresu, w jakim komercjalizowała swój czas antenowy, jednak jak pisze m.in. Martin Kretschmer, ostatecznie ASCAP i inne zachodnie organizacje zbiorowego zarządzania podążyły ścieżką wyznaczoną przez BMI1386.

Live

Technologia radiowa pozwalała nie tylko na nadawanie audycji specjalnie nagranych w studiu. Równie ważne w działalności stacji okazały się transmisje koncertów i innych wydarzeń muzycznych organizowanych poza studiem nagraniowym. Prawo autorskie musiało więc odpowiedzieć na pytanie, jaki jest status koncertów organizowanych na żywo, które następnie są transmitowane przez radio. Podstawowym zagadnieniem było to, czy jeżeli orkiestra lub solowy wykonawca wykonuje cudze piosenki lub inne kompozycje muzyczne podczas koncertu, który jest nadawany przez radio, to takie nadanie podlega lub powinno podlegać monopolowi prawnoautorskiemu. Dotychczas sytuacja wydawała się jasna. Jeżeli ktoś chciał zorganizować publiczny koncert, musiał uzyskać stosowną zgodę i zapłacić z tego tytułu wynagrodzenie. Najczęściej takie zgody były udzielane przez organizacje zbiorowego zarządzania. Problem pojawił się wtedy, kiedy koncert dodatkowo miał być transmitowany przez radio. Skoro sam koncert był zorganizowany legalnie, tj. uzyskano stosowne zezwolenie i poniesiono stosowne opłaty, to czy radiowa transmisja wymagała uzyskania kolejnej zgody i zapłaty kolejnego wynagrodzenia?

Zarówno obowiązująca cały czas we Francji ustawa z 1791 roku, jak i ówczesne orzecznictwo nie przesądzały tej sprawy. Jednak dla przedstawicieli francuskiej doktryny prawa autorskiego sprawa była oczywista. Takie radiowe nadanie stanowi nowy akt komunikacji i jako taki wymaga osobnej zgody, a co za tym idzie — osobnego wynagrodzenia1387. Do podobnych wniosków doprowadziła działalność brytyjskiej organizacji zbiorowego zarządzania — Performing Right Society. Ówcześnie na Wyspach monopol na nadawanie radiowe posiadało BBC. Stacja ta uznawała, że działalność radiowa mieści się w ramach wyłącznego prawa publicznego wykonywania utworów. Uzyskała więc stosowną licencję od PRS. Z czasem jednak BBC postanowiło zmienić sposób nadawania swoich koncertów, zapraszając na nagrania do studia niewielką publiczność. Dla BBC sytuacja była oczywista: skoro stacja posiada licencję na publiczne wykonywanie utworów, to nie ma potrzeby uzyskiwania żadnych dodatkowych zgód na nowy sposób nagrywania koncertów. PRS było jednak odmiennego zdania. Pomimo że u podstaw rozciągnięcia praw autorskich na działalność nadawczą leżało prawo publicznego wykonywania utworów, zdaniem stowarzyszenia licencja udzielona BBC obejmowała jedynie nadawanie utworów drogą radiową. Innymi słowy, nie upoważniała stacji radiowej do publicznego wykonywania utworów przed publicznością zgromadzoną w studiu. Stowarzyszenie zdawało sobie sprawę z niewielkiej wartości ekonomicznej takiego sposobu wykonywania utworów. Chodziło jednak o zasadę1388. BBC godziło się na zapłatę jednego wynagrodzenia z tytułu publicznego wykonywania utworów, jednak odrzucało jakiekolwiek roszczenia, prowadzące do sytuacji, w której musiałoby płacić dwa osobne wynagrodzenia. Zdaniem BBC nie mogło być tak, że pojedyncze wykonanie danego utworu rodzi w efekcie dwa roszczenia PRS: pierwsze z tytułu publicznego wykonywania utworów, które są nadawane przez radio, i drugie z faktu, że to samo wykonanie jednocześnie odbywa się przed publicznością zgromadzoną w studiu. Ostatecznie po sześciu miesiącach negocjacji BBC zdecydowało się podpisać aneks do umowy licencyjnej, akceptując tym samym nową zasadę, że jedno wykonanie utworu może prowadzić do dwóch różnych roszczeń ze strony PRS1389.

Chociaż do prawa polskiego przejdziemy w osobnym miejscu, warto jedynie zaznaczyć, że również Polska ustawa z 1926 roku nie rozstrzygała tej kwestii wprost. Jednak w opinii Stefana Rittermana analogiczne stosowanie art. 52 pozwalało uznać, że dokonywanie takich transmisji wymagało uzyskania osobnej zgody1390.

Podejście do kwestii nadawania przez radio koncertów nie było jednak jednolite. W Stanach Zjednoczonych w wyniku rozstrzygnięcia sprawy J. H. Remick & Co. v. General Electric Co. uznano, że jeżeli koncert sam w sobie był legalny, tj. jeżeli jego organizatorzy uzyskali stosowne zgody na publiczne wykonywanie utworów dla zysku, to nadanie takiego koncertu nie będzie wymagać dodatkowej zgody. Zdaniem sądu „takie nadanie daje autoryzowanemu wykonawcy większą publiczność i nie może być ono uważane za oddzielne i odrębne wykonanie kompozycji chronionych prawami autorskimi przez nadawców”1391. W sytuacji, w której jednak pierwotny wykonawca nie posiadał stosownej zgody, również nadawca radiowy był współodpowiedzialny za naruszenia monopolu autorskiego. Ostatecznie jednak kwestia, czy sama transmisja koncertu przez radio stanowi odrębną czynność, wywołującą konsekwencje prawnoautorskie, została rozstrzygnięta dopiero w ustawie z 1976 roku1392.

Fryzjer kontra...

W tym miejscu należy wspomnieć o jeszcze jednym aspekcie wyłącznego prawa publicznego wykonywania utworów muzycznych, które do dziś wywołuje nieustające kontrowersje. Problemy interpretacyjne budziły i budzą wszystkie te sytuacje, w których wykonywanie muzyki nie jest głównym celem prowadzonej przez pozwanych działalności i pełni jedynie pewne funkcje uboczne. Widać to zwłaszcza na tle tych ustawodawstw, które ograniczały monopol wynikający z prawa publicznego wykonywania utworów muzycznych do sytuacji, w których takie wykonanie miało na celu osiągnięcie zysku. W szczególności sądy musiały radzić sobie z praktycznymi sytuacjami, w których publiczne wykonywanie utworów nie przynosiło bezpośrednich zysków. Jeżeli już, to miały one charakter pośredni1393.

Przyczyną tego było podejście do konstrukcji treści prawa autorskiego. Zasadniczo bowiem zakres monopolu autorskiego był ściśle związany z przedmiotem objętym ochroną. Wyłączność prawna rozciągała się więc na podstawowe formy zarobkowania na danym rodzaju twórczości. W praktyce monopol prawnoautorski odwzorowywał i ochraniał przed konkurencją modele biznesowe, na jakich swoją działalność opierali nabywcy praw wyłącznych. Z tego powodu na samym początku konstrukcja treści praw wyłącznych wyglądała tak, że książki były obejmowane zakazem przedruku, a utwory dramatyczne zakazem wystawiania publicznego1394. W przypadku utworów muzycznych wyłączność, z uwagi na ówczesne modele biznesowe, związana była przede wszystkim z zakazem przedruku partytur oraz z zakazem publicznego wykonywania tych utworów (dla zysku). Rzeczona konstrukcja praw autorskich wynikała m.in. z faktu, że nabywcy tych praw lobbowali u krajowych prawodawców o przyznawanie takich praw, jakie w danym momencie były im potrzebne. Nie myśleli przy tym o wszystkich sposobach eksploatacji utworów. Jeżeli ktoś zajmował się wydawaniem książek, to potrzebował wyłączności na ich druk i dystrybucję. Nawet jeżeli druk dotyczył wydawnictw muzycznych, to zakres wyłączności — potrzebny do prowadzenia biznesu — był podobny. Wąski zakres uzyskiwanego monopolu miał również swoje uzasadnienie historyczne. Prawa te pochodziły bowiem od dawnych przywilejów, które precyzyjne wskazywały, jaki konkretnie rodzaj działalności będzie podlegać wyłączności.