Pozostawienie w przypadku utworów dramatycznych prawa wyłączności publicznego wykonywania bez wprowadzenia ograniczenia dla zysku Steuart tłumaczył tym, że „zazwyczaj autorzy utworów dramatycznych powstrzymują się od powielania kopii swoich utworów na sprzedaż. [...] Jeżeli autor pragnie nie publikować swoich utworów dramatycznych, a jedynie przedstawiać je publicznie, to takie prawo powinno być dla niego zabezpieczone przez ustawę”1354. Z czasem uzasadnienie to wzmocniono poprzez stwierdzenie, że osoby, które brały udział w przedstawieniu dramatycznym zorganizowanym nie dla zysku, nie będą skłonne zobaczyć go jeszcze raz, uczestnicząc w przedstawieniu organizowanym już dla zysku. Inaczej miało być w przypadku utworów muzycznych. Uznawano bowiem, że ludzie prawdopodobnie nadal będą uczestniczyć w wykonaniach muzycznych organizowanych dla zysku, nawet gdy wcześniej brali udział w wykonaniach nie dla zysku. „Innymi słowy, uważano, że wykonania «nie dla zysku» utworów muzycznych nie będą miały żadnego skutku dla rynku komercyjnych wykonań”1355.

Mówiąc ogólnie, wszystkie ówcześnie obowiązujące ustawy ograniczały zakres monopolu autorskiego jedynie do przypadków, w których dochodziło do publicznego wykonywania utworów muzycznych1356. Część ustaw szła jednak dalej i ograniczała albo sytuacje, w których potrzebne było uzyskanie zgody, albo przysługujące uprawnionym z tego tytułu wynagrodzenie1357. Najdalej idącym jednak ograniczeniem treści tego prawa było zawężanie monopolu autorskiego jedynie do tych sytuacji, w których publiczne wykonywanie utworów muzycznych było nastawione na osiągniecie zysku. Taki właśnie zakres monopolu autorskiego został przewidziany w niemieckiej ustawie o prawie autorskim do utworów literackich i muzycznych z 1901 roku1358. Zgodnie z par. 11 podmiotom uprawnionym przyznane zostały wyłączne prawa publicznego wykonywania ich utworów. Uprawnienie to w przypadku utworów literackich trwało tak długo, aż doszło do opublikowania danego utworu. W przypadku opublikowanych utworów muzycznych zgodnie z par. 27 zezwolenia osoby uprawnionej nie wymagało ich wykonywanie w przypadku, gdy nie dąży ono do celów zarobkowych i słuchacze mają wstęp bezpłatny1359. Innymi słowy niemiecka ustawa wprost przewidywała, że prawo autorskie rozciąga się wyłącznie na zawodowe lub zarobkowe (niem. gewerbsmäßig1360) korzystanie z utworów. Dodatkowo ustawa przewidywała, że takiej zgody nie wymagano m.in. gdy dochód z publicznego wykonywania utworów muzycznych przeznaczono wyłącznie na cele dobroczynne, a wykonawcy nie otrzymywali wynagrodzenia za swój udział lub gdy dane wykonanie organizowane było przez stowarzyszenie i tylko członkowie tego stowarzyszenia oraz ich domownicy mieli nań wstęp jako słuchacze1361.

Również polska ustawa o prawie autorskim z 1926 roku wyłączała spod zakresu prawa publicznego wykonywania utworów muzycznych takie sytuacje, w których „za to wykonywanie nie pobiera się opłaty lub nie ma ono na celu innej korzyści materialnej”1362. Dodatkowo poza monopolem autorskim znajdowało się wykonywanie utworów muzycznych, jeżeli stanowiło ono „część składową obchodu narodowego lub też jeżeli towarzystwo muzyczne urządza wykonywanie dzieła wyłącznie dla swych członków”1363. Zdaniem Stefana Rittermana, za towarzystwo muzyczne należało uważać nienastawione na zysk zrzeszenie osób, którego celem jest kultywowanie muzyki. Co więcej, za członka tego towarzystwa uchodziła nie tylko osoba czynnie w nim działająca: „także meloman może korzystać z dobrodziejstwa ustawy; zawsze jednak warunkiem jest, by towarzystwo nosiło charakter «spółdzielni» muzycznej, by ewentualne dochody przypadały w udziale wszystkim członkom: towarzystwo, które by np. pewną grupę członków zwalniało od opłat za koncerty, nie mogłoby korzystać z użytku publicznego dzieł muzycznych”1364.

Zysk a radio

Jak się jednak miała przesłanka wykonania utworów muzycznych dla zysku do rozwoju technologii radiowej? Przyjrzyjmy się sporom toczonym w związku z nowym sposobem zarobkowania na eksploatacji muzycznej na przykładzie amerykańskiej ustawy z 1909 roku. Z jednej strony stowarzyszenie ASCAP twierdziło, że wszystkie rozgłośnie radiowe, jeżeli chcą nadawać utwory muzyczne, muszą zawrzeć stosowne licencje i ponosić z tego tytułu opłaty. Nadawcy z kolei podkreślali, że obowiązująca ustawa nie obejmuje monopolem autorskim działalności radiowej1365. Stanowisko radiowców było o tyle poprawne, że faktycznie ustawa milczała na ten temat. Powód tego stanu rzeczy był prosty. W czasach, kiedy pracowano nad jej uchwaleniem, radio było tak nowym wynalazkiem, że nikt nie wziął go pod uwagę podczas redagowania treści dokumentu. Rozgraniczenie, gdzie kończy się wolność korzystania z cudzej twórczości, a zaczyna sfera objęta monopolem autorskim, kolejny raz zostało ustanowione w wyniku sądowej interpretacji.

Na gruncie prawa amerykańskiego sytuacja była nieco bardziej skomplikowana. Swoje roszczenia względem nadawców, jak i w innych krajach, ASCAP opierał o wyłączne prawo publicznego wykonywania. Zgodnie ze wspomnianymi wcześniej zmianami, nie każde publiczne wykonywanie objęte było jednak monopolem autorskim. Wyłączność prawna rozciągała się jedyne na takie wykonywanie muzyki, którego celem było osiągnięcie zysku (ang. for profit). Poza treścią monopolu prawa autorskiego, zgodnie z ustawą z 1909 roku, pozostało zarówno publiczne wykonanie utworów nie dla zysku, jak i wszelkie prywatne wykonania, nawet te, których celem było osiągnięcie zysku1366. Innymi słowy, treścią wyłączności objęte miały być przede wszystkim publiczne wykonania utworów muzycznych, za które pobiera się bezpośrednie opłaty. Jak się wkrótce okazało, interpretacja pojęcia zysku, pomimo, zdawałoby się, jasnej intencji ustawodawców co do funkcji ograniczającej treść prawa autorskiego, wywoływała szereg wątpliwości w orzecznictwie. „W szczególności sądy musiały radzić sobie z praktycznymi sytuacjami, gdy element zysku w publicznych wykonaniach miał charakter pośredni”1367.

Od początku lat 20. XX wieku zaczęto zdawać sobie sprawę, że „radio może stać się najbardziej efektywnym medium masowej rozrywki, jednakże wysokie koszty prowadzenia radiostacji groziły zniszczeniem tego nowego przemysłu, zanim zostałby on na dobre utworzony”1368. Narodziny nowej technologii zawsze rodzą pytanie o to, w jaki sposób można na niej zarobić. W przypadku radia okazało się, że trudno przekonać słuchaczy do ponoszenia opłat z tytułu dostępu do produkowanych i rozpowszechnianych przez radio treści. Na tym tle doszło do zarysowania się dwóch modeli finansowania rozgłośni radiowych. Jednym z nich był model brytyjski. Zgodnie z decyzją rządu brytyjskiego istniała jedna stacja radiowa, British Broadcasting Company (BBC), chroniona specjalnym monopolem. Jej działalność finansowano z nałożonych przez rząd opłat licencyjnych oraz opłat od sprzedaży odbiorników radiowych. Z kolei w Stanach Zjednoczonych, gdzie nie brano pod uwagę możliwości wprowadzenia monopolu państwowego, rozgłośnie radiowe były zakładane przez „każdego, kto umiał mówić”1369. Nic więc dziwnego, że już pod koniec 1922 roku istniały 572 stacje radiowe, zakładane przez domy handlowe, gazety, szkoły i uniwersytety. Następował również szybki wzrost sprzedaży odbiorników radiowych. W 1925 roku w Stanach Zjednoczonych było ich przeszło 5,5 miliona, co stanowiło ponad połowę wszystkich tego typu urządzeń na świecie. Zaczęły również powstawać największe korporacje radiowe, takie jak National Broadcasting Company (NBC) czy Columbia Broadcasting Company (CBS)1370. Z kolei amerykański model finansowania oparto, nie bez oporów1371, o przychody płynące ze sprzedaży czasu antenowego podmiotom reklamującym swoje produkty. To rozwiązanie po raz pierwszy zaproponowała firma AT&T w 1924 roku1372. Taki model finansowania w konsekwencji oznaczał, że „realizacja audycji uzależniona była od zadowolenia sponsorów, a niewystarczająca liczba słuchaczy powodowała zdjęcie programu”1373.

Początkowo nadawcy niezbyt przejmowali się prawami autorów i wydawców muzycznych. Jednak niechęć stacji radiowych do płacenia za korzystanie z utworów była związania przede wszystkim z kosztami funkcjonowania nowej gałęzi przemysłu, nie zaś z prawem jako takim. „Urządzenie i wyposażenie studia było droższe niż początkowo sądzono. Wysokie były ogólne koszty zarządu. Nie było bezpośrednich przychodów. Właściciele sklepów, gazet, wytwórni odbiorników radiowych i inni tworzyli stacje radiowe, licząc na pośrednie korzyści związane z reklamą. Płacenie kolejnych pieniędzy za korzystanie z utworów objętych prawami autorskimi [...] powiększałoby i tak już wysokie koszty zarządu ogólnego stacji”1374. Rozwiązaniem dla tych problemów okazała się praktyka sprzedaży czasu antenowego; wraz z jej wprowadzeniem niechęć radiowców do ponoszenia opłat na rzecz twórców spadła1375. Do czasu.

Nie samymi jednak reklamami radio żyje. Większość czasu antenowego wypełniały różne programy, których ważny element stanowiło nadawanie piosenek. Taki stan rzeczy musiał wpłynąć na ewolucję treści autorskich praw majątkowych. W praktyce chodziło o to, by zapewnić kompozytorom i ich wydawcom udział w dochodach osiąganych przez stacje radiowe. Okazało się, że sprzedaż drukowanych partytur muzycznych, będąca dotychczas podstawowym źródłem dochodów przemysłu muzycznego, zaczynała spadać. W staraniach o rozszerzenie zakresu monopolu autorskiego kluczową rolę zaczęły odgrywać stowarzyszenia autorów i wydawców muzycznych, takie jak francuskie SACEM czy amerykański ASCAP.

Jaka była jednak relacja komercyjnego modelu, w oparciu o który funkcjonowało radio w USA, do obowiązującego tam prawa autorskiego? Na to pytanie odpowiedzi udzieliło orzeczenie w sprawie M. Witmark & Sons v. L. Bamberger & Co. Spółka Bamberger obok prowadzenia rozgłośni zajmowała się również sprzedażą odbiorników radiowych. Od czasu do czasu podczas nadawania programów emitowany był slogan reklamujący jeden z najwspanialszych sklepów w Ameryce1376. Sklepem tym był sklep należący do spółki Bamberg. Spór toczył się o to, czy taka działalność rozgłośni narusza monopol autorski, a mówiąc dokładniej, czy narusza wyłączne prawo publicznego wykonywania utworów muzycznych dla zysku. Nawet bowiem jeżeli uznać, że rozpowszechnianie utworów przez radio było publicznym wykonywaniem muzyki, to jeszcze do rozważenia pozostawała kwestia tego, czy celem takiego działania było uzyskanie zysku. Ponieważ radio nie pobierało żadnych opłat od swoich słuchaczy, nie można było mówić o zyskach bezpośrednich. Jednak zdaniem sądu jednym z celów działalności nadawczej była chęć napędzania sprzedaży radioodbiorników w sklepie należącym do pozwanego. Ostatecznie właśnie ten fakt pozwolił sądowi na przyjęcie, że ustawowa przesłanka dla zysku obejmuje sytuacje, w których ewentualne zyski osiągane są w sposób pośredni. Takie rozumienie było zgodne z wcześniejszym orzecznictwem, a w rezultacie pozwalało przyjąć, że doszło do naruszenia monopolu autorskiego1377. To właśnie po tym rozstrzygnięciu rozgłośnie radiowe zaczęły na wszelki wypadek zawierać stosowne licencje blankietowe1378 z ASCAP1379.