Z emisjami radiowymi związane były zasadniczo trzy kwestie prawnoautorskie. Po pierwsze, ustalenia wymagało, czy w ogólne tego typu sposób korzystania z utworów podlega lub powinien podlegać prawu wyłącznemu. Inaczej mówiąc, czy jeżeli rozgłośnia radiowa w ramach swojego programu korzysta z kompozycji muzycznych, powinna uzyskiwać czyjąkolwiek zgodę i ponosić z tego tytułu opłaty. Przesądzenie pierwszego problemu rodziło kolejne. Jeżeli uznać, że program przygotowany przez daną stację radiową i przez nią nadawany ze studia wymagać będzie uzyskania stosownego zezwolenia, to czy takie samo zezwolenie będzie wymagane w sytuacji, w której stacja jedynie nadaje zorganizowany przez kogoś innego koncert na żywo? Po trzecie wreszcie, zastanawiano się, czy samo odbieranie muzyki nadawanej przez radio może naruszać monopol prawnoautorski, a w konsekwencji wymagać uzyskania kolejnego zezwolenia? Jak się wkrótce przekonamy, na te pytania odpowiedzi udzieliło orzecznictwo i doktryna, dokonując przy tym kolejnego rozszerzenia treści prawa autorskiego1336.

Niedoskonała ochrona?

Pojawienie się nowego sposobu eksploatacji muzyki rodziło poważny problem. Otóż, ze względu na rosnącą popularność radia, zagrożone zostały dotychczasowe metody zarobkowania na twórczości muzycznej. Zazwyczaj powstanie nowego rynku niesie zagrożenia dla istnienia starego1337. Eksploatacja radiowa utworów muzycznych przynosiła zyski. Pytanie jednak dotyczyło tego, jak zabezpieczyć autorom i wydawcom muzycznym w tych zyskach udział. Jak stwierdził wydawca i ówczesny szef angielskiej organizacji zbiorowego zarządzania PRS, uprawnieni chcieli odzyskać z radia to, co stracili na wydawnictwach papierowych1338. Kluczem do rozwiązania tego problemu stać się miało wyłączne prawo publicznego wykonywania utworów muzycznych. Zarówno we Francji, w USA, jak i w Wielkiej Brytanii spór dotyczący prawnoautorskiego statusu nadań skupił się wokół interpretacji zakresu tego prawa. Tylko jego zakres można było bowiem spróbować rozciągnąć na działalność radiową.

Sprawa nie była jednak wcale taka oczywista. Należało najpierw przekonać sądy, że wykonywanie utworów do mikrofonu w zamkniętym studiu radiowym można w ogóle traktować jako wykonanie publiczne. Zasadniczo przed nadejściem ery radia prawo wyłączne dotyczyło jedynie sytuacji, w których utwory wykonywane były w miejscach publicznych przed zgromadzonym audytorium, skłonnym zapłacić za uczestnictwo w wydarzeniu1339. Kwestią sporną pozostawało, w jaki sposób należy rozgraniczyć wykonania prywatne od objętych monopolem prawnym wykonań publicznych.

Zgodnie z ustawą francuską z 1791 roku, monopol autorski obejmował jedynie wykonywanie w publicznych teatrach utworów dramatycznych, stworzonych przez żyjących autorów1340. Z czasem doktryna i orzecznictwo francuskie rozszerzyło pierwotny tekst ustawy o utwory muzyczne. Następnie sądy przedefiniowały znaczenie pojęcia teatru publicznego. Uznały bowiem, wbrew literalnemu i historycznemu znaczeniu, że monopolem autorskim objęte będzie nie tylko wykonywanie utworów w teatrach publicznych, ale w każdym miejscu, w którym gromadzi się publiczność1341. Rozszerzeniu uległo również samo pojęcie wykonywania (fr. représentation). Pierwotnie związane było ono wyłącznie z wystawianiem na żywo utworów dramatycznych. Z czasem zaczęto je stosować nie tylko w stosunku do wystawiania utworów na żywo, ale wobec każdego wykonania utworu, w tym za pomocą filmu i przekazu radiowego. Co więcej, przestało ono dotyczyć utworów dramatycznych i objęło wszelkiego rodzaju utwory, w tym utwory muzyczne1342. Uznano więc, że nadawanie audycji radiowych stanowi publiczne wykonywanie utworów muzycznych — niezależnie od tego, że publiczność nie gromadziła się wówczas w jednym miejscu, a wręcz przeciwnie, słuchanie audycji odbywało się w prywatnych domach. Rozstrzyganie, czym różni się wykonywanie publiczne od wykonywania prywatnego, przechodziło we Francji ewolucję. Jak podaje Makeen Fouad Makeen, początkowo za prywatne wykonania uznawano tylko te, które odbywały się przed osobami pozostającymi ze sobą w codziennych relacjach (fr. relation habituelle). Relacje takie zachodzą pomiędzy osobami zamieszkującymi pod jednym dachem. Tak wąskie rozumienie zostało następnie poszerzone. Uznano bowiem, że osoby mające ze sobą owe codzienne relacje mogą na takie przedstawienia zapraszać gości. Jeżeli goście ci byli znani z nazwiska i mogli zostać z góry zidentyfikowani, wówczas uznawano, że wykonywanie przed taką publicznością utworów mieści się w pojęciu prywatnego przedstawienia. Im szersze było rozumienie kręgu osób wchodzących w zakres zwykłych relacji, tym węższe były prawa wyłączne. Ostatecznie wrócono więc do wąskiego rozumienia prywatnych wykonań, stwierdzając, że z zaproszonymi gośćmi trzeba również mieć ścisłe relacje (fr. lien étroit)1343. Na tym przykładzie widać, w jaki sposób rozszerzanie monopolu prawa autorskiego wpływa bezpośrednio na zakres prywatności. Im szerszy jest bowiem ten monopol, tym więcej sytuacji — uznawanych co prawda za prywatne — wymaga zgody uprawnionych i daje im prawo do ich monitorowania. Co równie istotne, opisane zmiany w prawie francuskim były możliwe ze względu na lakoniczną w treści ustawę z 1791 roku. Nie mniej ważna pod tym względem była działalność stowarzyszenia SACEM, które konsekwentnie zabiegało o rozszerzającą interpretację treści monopolu autorskiego. Pierwotne wąsko określone prawo wyłącznego wystawiania utworów dramatycznych w teatrach publicznych przekształciło się, pod wpływem doktryny, orzecznictwa i zabiegów stowarzyszenia SACEM, w szerokie prawo komunikowania utworów publiczności.

Podobne rozumienie prywatnych przedstawień zwyciężyło w prawie angielskim. Początkowo zastanawiano się, czy dane wykonanie utworu może mieć wpływ na interesy ekonomiczne uprawnionych, czy zostało zorganizowane dla zysku i czy jego uczestnicy byliby skłonni zapłacić za wstęp. Te wszystkie elementy miały pomagać w przesądzeniu, czy w danym momencie mamy do czynienia z przedstawieniami publicznymi, czy prywatnymi. Jednak podejście takie zostało ostatecznie odrzucone. Uznano bowiem, że jedynym ważnym z prawnego punktu widzenia kryterium jest to, czy występ odbywa się w kręgach rodzinnych i przyjacielskich, czy nie. Uznano więc, że przedstawienia przed członkami stowarzyszeń lub klubów mogą być uznawane za publiczne, jeżeli członkostwo w nich nie jest ograniczone i łatwo można je otrzymać poprzez zapłatę stosownego wpisowego1344.

W przypadku prawa amerykańskiego kluczowe znaczenie miała sprawa Jerome H. Remick & Co. v. American Automobile Accessories Co. Główny biznes pozwanego opierał się na wytwarzaniu odbiorników radiowych i prowadzeniu stacji radiowej. Podczas jednego ze swoich programów nadał on piosenkę Dreamy Melody. Broniąc się przed zarzutami naruszenia prawa autorskiego argumentował, że nadawanie radiowe nie mieści się w pojęciu publicznego wykonywania, a zatem nie jest objęte monopolem autorskim i nie mogło dojść do naruszenia niczyich praw. Stanowisko to podzielił sąd pierwszej instancji, który dokonując wykładni ustawy, stwierdził, że w przypadku publicznego wykonania mamy do czynienia ze „zgromadzeniem ludzi — publiczności skupionej w celu wysłuchania tego, co jest pokazywane w miejscu rozrywki”1345, zaś taka sytuacja nie zachodzi w przypadku nadań radiowych. Wyrok ten został skrytykowany jako zbyt techniczny i ostatecznie w wyniku apelacji uznano, że „wykonanie [...] nie traci przymiotu wykonania publicznego tylko dlatego, że słuchacze nie są w stanie komunikować się ze sobą [...] albo że nie są zgromadzeni wspólnie na jakimś stadionie, parku czy innym publicznym placu. Jednocześnie żadne wykonanie nie może być uważane za prywatne jedynie dlatego, że poszczególny słuchacz może doświadczać go prywatnie w swoim domu [sic! — K.G.]. Emisja radiowa ma na celu i de facto dociera do dużej części odbiorców w momencie wykonywania utworów; czyni to w większym stopniu niż inne rodzaje przekazu. Artysta ma świadomość zwracania się do szerokiej publiczności, mimo że niewidzianej i rozproszonej, a więc uczestniczy w publicznym przedstawieniu”1346. Jak zauważył Makeen Fouad Makeen, w orzeczeniu tym oraz w angielskiej sprawie Harms v. Martans można dopatrywać się początków odchodzenia od kryterium komunikowania publicznego utworu (ang. communication in the public) na rzecz nowego komunikowania publiczności (ang. communication to the public)1347. Dotychczas prawo autorskie dotyczyło jedynie sytuacji, w których dochodzi do wykonywania utworów w miejscach publicznych. Orzecznictwo rozszerzyło jednak to prawo na każdą sytuację, w które dochodzi do komunikowania utworów publiczności. Początkowo definicja wykonania publicznego (ang. public performance) oparta była na prostym kryterium: „Czy publiczność, która przychodzi na występ, jest skłonna zapłacić, aby usłyszeć to wykonanie w sali koncertowej lub w teatrze?”1348. Jednak w wyniku orzeczenia monopolem autorskim miało być objęte już nie tylko wykonywanie utworów w miejscach publicznych, ale także wykonywanie, które byłoby skierowane do publiczności, niezależnie od miejsca, w którym taka publiczność się znajduje. Testem na naruszenia prawa autorskiego stało się więc „samo wykonanie, a nie publiczność”1349.

...i dla zysku

Wyłączne prawo publicznego wykonywania utworów muzycznych, jak każdy inny element treści praw autorskich, nie było prawem naturalnie towarzyszącym kompozytorom muzycznym od zawsze. W prawie Stanów Zjednoczonych to uprawnienie autorów, ograniczające wolność korzystania z muzyki przez inne podmioty, pojawiło się stosunkowo późno, dopiero bowiem w roku 1897. Niezależnie od faktu, że prawo publicznego wykonywania utworów muzycznych „było rzadko egzekwowane przez posiadaczy prawa autorskiego, to podczas debat poprzedzających uchwalenie [amerykańskiej — przyp. K. G.] ustawy z 1909 roku wyrażano obawy, że ustawa z 1897 roku obejmowała swoim zasięgiem zbyt wielu «niewinnych» wykonawców”1350. Nieograniczone prawo wyłączności publicznego wykonywania utworów muzycznych krytykowano jako „nadmiernie ograniczające wolne (ang. free) korzystanie z muzyki i przez to kolidujące z uzasadnionym interesem publicznym. Zdaniem niektórych prawo autorskie w ogóle nie powinno być rozszerzane na prawa do wykonywania. Ci dla których takie uprawnienie mogło mieścić się w zakresie prawa autorskiego widzieli jednak potrzebę jego ograniczenia do konkretnych rodzajów wykonywania, mających istotne znaczenie dla autorów1351. Pojawienie się wyłącznego prawa publicznego wykonywania utworów muzycznych powodowało, że jedynie prywatne ich wykonywanie nie naruszało monopolu autorskiego. Taki zakres monopolu został ówcześnie uznany za zbyt szeroki. W konsekwencji, co może zaskakiwać z dzisiejszego punktu widzenia, ustawodawca amerykański postanowił ograniczyć (sic!) wcześniej przyznane prawo wyłączne. Kompromisowe rozwiązanie w tym zakresie zostało zaproponowane przez prawnika Artura Steuarta. Zgodnie z nową amerykańską ustawą z 1909 roku kompozytorzy utworów muzycznych otrzymywali wyłączne prawo wykonywania swoich utworów, o ile takie wykonywanie miało charakter publiczny oraz dodatkowo było ono zorganizowane w celu osiągnięcia zysku (ang. for profit)1352. Swoją propozycję Steuart uzasadnił, pisząc:

Potwierdziłem z wieloma wydawcami muzycznymi, że żaden z nich nie miałby nic przeciwko temu, aby wprowadzić określenie „dla zysku” [...], dlatego wprowadzenie określenia „dla zysku” w ten przepis uwolni go od wszystkich zarzutów, jakie były podnoszone przeciwko niemu przez tych, którzy uważają, że stanowi on zbyt drastyczne ograniczenie nakładane na swobodne korzystnie z muzyki1353.