Jak widzieliśmy w Anglii, aż do 1911 roku każdy typ twórczości regulowany był za pomocą odrębnych ustaw. Odmienną drogę wybrał ustawodawca francuski. Dwoma dekretami z 1791 roku i 1793 roku zostały objęte wszystkie typy twórczości. Dekret z 1791 roku poświęcony był twórczości autorów sztuk dramatycznych1718. Zgodnie z art. 1 utwory żyjących autorów nie mogły być wystawiane w żadnym publicznym teatrze (fr. ne pourront être représentés sur aucun théâtre public) we Francji bez zgody autora wyrażonej na piśmie. W przeciwnym razie całość przychodów wynikających z takiego wystawienia podlegać miała konfiskacie na rzecz autora1719. Prawo to było ówcześnie traktowanie wyłącznie jako narzędzie regulujące teatralne produkcje wystawiane na żywo1720. W swoim pierwotnym kształcie ustawa dotyczyła jedynie utworów dramatycznych. Taka interpretacja wynikała zarówno z historii uchwalenia ustawy, jak i z brzmienia art. 428 kodeksu karnego Napoleona, który wspominał tylko o wystawianiu utworów dramatycznych1721. Jednak już w latach 30. XIX wieku w doktrynie zaczęto przeformułowywać dotychczasową interpretację. Wskazywano, że pojęcie utworów dramatycznych powinno dotyczyć wszystkich utworów, jakie mogą być wystawiane w teatrze, w tym utworów muzycznych1722. Dopiero w wyniku orzeczenia z 1847 roku ochrona prawna została rozciągnięta również na utwory muzyczne. Obok tego dekret z 1791 roku posługiwał się otwartym określeniem „pisma wszelkiego rodzaju” (fr. d’écrits en tout genre1723). Spowodowało to, że w kolejnych latach sądy zastanawiały się, co należy rozumieć pod pojęciem owych „pism wszelkiego rodzaju”. Dekret z 1793 roku, będący dość lakonicznym dokumentem zawierającym jedynie 7 artykułów, obowiązywał we Francji aż do 1957 roku, obejmując swoim zakresem szeroką grupę twórców. Tak długi okres obowiązywania ustawy przyczynił się do tego, że główny ciężar rozwoju prawa spoczywał na sądownictwie i doktrynie1724. Co więc zaskakujące, to właśnie w kontynentalnej Francji orzecznictwo miało decydujące znaczenie dla rozwoju prawa autorskiego. Jane C. Ginsburg słusznie podkreśliła, że rozróżnienie pomiędzy zorientowanym na autora systemem francuskiego droit d’auteur a instrumentalnym systemem copyright nie wynika z konstrukcji ustaw rewolucyjnych, lecz wykształciło się za sprawą dziewiętnastowiecznego orzecznictwa francuskiego1725.

Jeśli chodzi o ustawę 1793 roku, dość powszechnie przyjmuje się, że wykreowała ona wyłączne prawo reprodukcji utworów1726. Taka interpretacja jest jednak sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 1 ustawy z 1793. Nie znajduje ona również poparcia w historycznym rozumieniu tego przepisu. Zgodnie z nim autorom zostało przyznane wyłączne prawo sprzedaży, autoryzowania sprzedaży i dystrybuowania ich prac (fr. du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ouvrages1727), oraz przenoszenia tych praw na inne podmioty1728. Prawo reprodukcji jest szerszym prawem, które w doktrynie francuskiej kształtować się zaczęło dopiero od połowy XIX wieku. W całej sprawie kluczowe jest rozumienie innego pojęcia występującego w ustawie z 1793 roku — kontrafakcji (fr. contrefaçon). Według dzisiejszego rozumienia pojęcie „kontrafakcja” dotyczy każdego rodzaju naruszeń prawa autorskiego. Obejmuje ono naruszenie interesów majątkowych, jak i osobistych twórców. Skutkiem kontrafakcji może być zarówno odpowiedzialność cywilna, jak również karna1729. Początkowo jednak contrefaçon dotyczyła jedynie przemysłu drukarskiego. Związana była wyłącznie z nieautoryzowanym wytwarzaniem materialnych kopii. Podczas gdy dekret przyznawał pisarzom, kompozytorom i artystom wyłączne prawo sprzedaży i dystrybucji ich prac, dotyczył on wyłącznie ich eksploatacji w druku lub poprzez grawerunek1730. W rezultacie kontrafakcja nie mogła dotyczyć np. kwestii nieautoryzowanego wystawiania przedstawień w teatrach ani rozpowszechniania muzyki na żywo. Takie ścisłe rozumienie pojęcia zostało potwierdzone zarówno w dekrecie regulującym handel książkami z roku 1810, jak i pochodzącym z tego samego roku kodeksie karnym Napoleona1731. Zgodnie z art. 425 tego kodeksu, kontrafakcją była każda edycja pism, kompozycji muzycznych, rysunków, obrazów lub innych produkcji, w całości lub w części, wydrukowana lub grawerowana, z naruszeniem przepisów ustawowych i wykonawczych dotyczących własności autorów1732. Również doktryna prawa do końca XIX wieku podkreślała, że kontrafakcja związana jest jedynie z wyłącznym prawem do drukowania i sprzedaży materialnych egzemplarzy1733. Pierwszy wyłom w takim rozumieniu kontrafakcji nastąpił za sprawą wypowiedzi jednego z prawników. W latach 30. XIX wieku zastąpił on słowo „publikacja” szerszym od niego pojęciem „reprodukcji”. „W przeciwieństwie do starego prawa do druku, zakres prawa reprodukcji mógł być stosowany do nowych form eksploatacji”1734. Ostatecznie jednak dopiero pod koniec XIX wieku nastąpiło przyjęcie przez doktrynę francuską nowego prawa. Autor jednego z komentarzy do ustawy odszedł od jej literalnego brzmienia i wyłączne prawo do sprzedaży i dystrybucji zamienił w wyłączne prawo do reprodukcji1735.

W związku z pojawieniem się nowych technologii, takich jak kinematografia, radio czy możliwość nagrywania dźwięku, następowało dalsze rozszerzanie praw autorskich majątkowych. Prawo druku przeobraziło się w prawo reprodukcji, a to z czasem przekształcało się w jeszcze ogólniejsze prawo komunikowania utworu publiczności. Orzecznictwo sądowe dokonywało syntezy istniejących regulacji. Dzięki takim zabiegom interpretacyjnym doszło do rozszerzenia w latach 30. XX wieku pojęcia publikacji. Dotychczasowe ścisłe powiązanie publikacji z drukiem rozciągnięto tak, aby obejmowało ono również nową technologię, jaką było wytwarzanie kopii nagrań muzycznych. Z kolei pojęcie wykonywania, odnoszące się do przedstawień na żywo, miało odtąd dotyczyć również wykonywania utworów za pomocą filmów i przekazu radiowego. Pojęcie kontrafakcji zaczęło odnosić się do wszystkich rodzajów naruszeń prawa autorskiego. Jednak jak pisze David Lefranc, było to w czasach, w których naruszyciele działali albo jako „podmioty komercyjne, lub z motywów komercyjnych”1736.

Rację ma więc Jessica Litman, pisząc, że: „Wczesne ustawy prawnoautorskie przyznawały uprawnionym wąski zakres praw, ograniczony do wyłącznego prawa do druku, przedruku, publikowania i obrotu — nie rozciągały się na to, co czytelnicy, słuchacze i widzowie mogą robić z chronionym utworem. Tak długo, jak prawa autorskie pozostawiały indywidualnych czytelników, słuchaczy i widzów poza swoim zainteresowaniem, nie dochodziło do żadnego konfliktu [pomiędzy użytkownikami a twórcami i nabywcami praw autorskich — przyp. K. G.]. Gdy prawa autorskie są wąsko określone, łatwo zapomnieć, że prawa czytelników mają jakiekolwiek znaczenie w systemie prawa autorskiego”1737. Z historycznego punktu widzenia prawo autorskie dotyczyło regulacji kwestii relacji pomiędzy twórcą a osobą, która nabywa prawa w celu komercyjnej eksploatacji utworów. Element komercyjny widoczny był w ograniczeniach pewnych praw, wynikających wprost z ich treści (prawo wyłącznego wykonywania utworów muzycznych dla zysku) albo z istoty danego sposobu eksploatacji utworów. Zarówno bowiem wykonywanie utworów w teatrach publicznych, jak i ich wydawanie drukiem, były czynnościami z istoty podejmowanymi w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Prywatna reprodukcja, ze względów technicznych, była w zasadzie wykluczona. Biznesowe modele rozpowszechniania utworów były zatem oparte na podwójnym monopolu: faktycznym, wynikającym z braku technicznych możliwości prywatnej reprodukcji, oraz prawnym, wynikającym z praw autorskich. Na poziomie retorycznym prawa autorskie chroniły twórców. W praktyce jednak zabezpieczały nabywców praw, przed tymi, którzy mogli powielać utwory; tymi, których było stać na zainwestowanie w potrzebną do tego technologię; przed innymi przedsiębiorcami — czyli konkurentami. Wraz z rozwojem techniki i pojawianiem się nowych sposobów ekonomicznej eksploatacji utworów rozszerzano prawa autorskie poza to, do czego były one pierwotnie zaprojektowane. Spór o pośrednie korzystanie z utworów muzycznych doprowadził m.in. do wyeliminowana przesłanki zysku i objęcia wyłącznością prawną każdego przypadku publicznego wykonywania utworów1738. Rozszerzono prawa autorskie z praw wyłącznych chroniących konkretną formę utworu — konkretną kopię — na jej modyfikacje i przeróbki, wprowadzając instytucję praw zależnych. Poszczególne uprawnienia autorskie przyznawane były w związku z konfliktami komercyjnymi, prowadzonymi czy to na linii autor — nabywca prawa czy pomiędzy nabywcami prawa a ich konkurentami. Pomimo to poszerzanie praw autorskich oparto nie o element komercyjnego wykorzystania utworu, a o technikę jego eksploatacji (druk, płyty gramofonowe, radio, film). Stopniowo rozszerzano monopol autorski, zatracając przy tym jego pierwotnie komercyjny charakter. Przykładowo prawo wyłączności drukowania rozszerzono na ogólne prawo reprodukcji, zaś prawo wyłącznego wykonywania utworu w teatrze z czasem stało się wyłącznym prawem komunikowania utworu publiczności. Określenia w istocie odnoszące się do stricte komercyjnych sposobów eksploatacji utworów zastępowano szerszymi od nich pojęciami ogólnymi. W czasach, kiedy technologia powielania była w rękach przedsiębiorców, takie rozszerzenie było neutralne dla prywatnego korzystania z utworów. Wraz z upadkiem wspomnianego monopolu faktycznego okazało się, że prawa autorskie w bardzo silny sposób ingerują w sferę prywatną jednostek.

Cztery modele

Zgodnie z przyjętymi w tej książce założeniami, prawo autorskie jest systemem ochrony stworzonym przez ustawodawców. W przeszłości — zanim pojawiła się konwencja berneńska — swoboda poszczególnych krajów w kształtowaniu i dostosowywaniu praw autorskich do potrzeb zmieniającego się otoczenia społeczno-gospodarczego była nieporównanie większa. Wprowadzenie konwencji nie przecięło sporów dotyczących istoty praw autorskich. Wskazywała ona jedynie, które rodzaje działalności mają być objęte monopolem autorskim, nie przesądzając, jaka konstrukcja prawa powinna stać za takim rozwiązaniem. W latach 30. XX wieku Stefan M. Grzybowski dokonał obszernego przeglądu ustawodawstw prawnoautorskich i wyróżnił cztery modele takich ustaw:

1. System iberyjski1739, w którym ustawy określały prawo autorskie bezpośrednio jako własność i system ten realizowały;

2. System polski, w którym ustawy nie posługiwały się pojęciem własności, ale prawa autorskie oparte były na modelu praw własności;

3. System francuski, który posługiwał się pojęciem własności, ale ustawy nie regulowały praw autorskich na wzór modelu własności;

4. System germański, w którym ustawy nie posługiwały się pojęciem własności i w którym prawa autorskie nie były oparte na modelu własności.