Z tych zagrożeń zdawał sobie częściowo sprawę francuski prawnik André Morillot. Pod koniec XIX wieku negował on możliwość utożsamiania prawa autorskiego z własnością. Spostrzegał, że „własność jest prawem do absolutnego dysponowania rzeczami. Właściciel pola, na przykład, może zastrzec dla siebie wszystkie korzyści, jakie przynosić będzie korzystanie z pola, może je uprawiać, obsadzać je, zbierać z niego owoce, budować na nim, mówiąc w skrócie, może on uniemożliwić osobie trzeciej korzystanie z niego w jakikolwiek sposób. Tą cechę muszą posiadać wszystkie obiekty, aby można było uznać je za przedmiot własności. Brakuje jej jednak w przypadku przedmiotów objętych prawami autorskimi, które po opublikowaniu nie mogą zabezpieczyć takiego wyłącznego użytku. Prawdziwa legislacja przyznaje autorowi pewne konkretne prawa prywatne do jego utworu. Ale wiemy, z czego się one składają: wiemy, że nie jest to prawo absolutnego wyłącznego korzystania, a jedynie tylko częściowego, obejmuje ono pewien niewielki fragment potencjalnych sposobów wykorzystania, jakie wiążą się z przedmiotowym obiektem, nie obejmuje ono zaś tych wszystkich sposobów korzystania, w przypadku których byłoby nie do pomyślenia, aby społeczeństwa zostały ich pozbawione”. Zdaniem Morillota nie można było stworzyć takiego prawa, które dawałoby autorowi absolutną kontrolę nad sposobem korzystania z jego dzieła. „To, co prawo mogło zrobić, i to, co zrobiło, to ograniczenie naturalnej wolności osób trzecich na tyle, na ile było to konieczne, aby pozwolić autorowi wyciągnąć rozsądne zyski ze swojego dzieła. Prawo mogło zabronić osobom trzecim pewnych lukratywnych rodzajów reprodukcji, rezerwując dla autora wyłączną zdolność do korzystania z takich metod dla jego prywatnych korzyści; w skrócie konkretne formy reprodukcji były zabronione, podczas gdy inne pozostawały całkowicie legalne”. Przedmiotem prawa autorskiego, a ściślej mówiąc prawa wyłącznej reprodukcji, nie jest „dzieło samo w sobie, ale kopia, to jest forma, w jakiej autor dostarczył swoje dzieło, i tylko wtedy, kiedy ta forma może być lukratywnie powielana”. W konsekwencji prawo autorskie ze względu na swój przedmiot „nie zabrania i nie może nigdy być rozszerzone na wszystkie formy reprodukowania, jakich dane dzieło może być przedmiotem, a jedynie do pewnych rodzajów tych form, a w szczególności zyskownych, całkowitych i niewolniczych reprodukcji”1754.

Wykreowanie przez ustawodawcę praw autorskich opartych na modelu własnościowym przyznaje podmiotom uprawnionym, a w szczególności nabywcom praw autorskich, zbyt szeroki zakres uprawnień. Co więcej, pogląd o tym, że wszystkie formy twórczości należy obejmować jednolitym treściowo prawem, również ma charakter dyskusyjny. Jak zauważył Michael W. Carrol, „we współczesnych debatach na temat prawa autorskiego w muzyce często zakłada się, że ponieważ technologie cyfrowe dotykają dystrybucji i tworzenia różnych rodzajów utworów objętych ochroną prawnoautorską [ang. copyright — przyp. K. G.], to muzyka jest papierkiem lakmusowym dla prawa autorskiego. Z tej perspektywy wszelkie zmiany prawa autorskiego spowodowane przez spory dotyczące muzyki powinny być jednakowo stosowane do wszystkich form ekspresji”1755. Jego zdaniem takie podejście nie jest jednak właściwe. „Rozumienie historii wspiera argument, że współczesne spory dotyczące prawa autorskiego w muzyce mogą być lepiej rozwiązane poprzez dopasowywanie rozwiązań aniżeli przez szerokie zmiany w prawie autorskim jako całości”1756. Jednak dostosowywanie zakresu praw przyznawanych twórcom i podmiotom nabywającym te prawa jest zdecydowanie trudniejsze w modelu własnościowym. Z założenia przyjmuje on bowiem, że wszystkie uprawnienia — w tym uprawnienie do zakazywania korzystania z utworu w ramach danej formy eksploatacji — leżą po stronie twórcy. Wraz z pojawieniem się nowego sposobu eksploatacji ustawodawca może co najwyżej próbować ograniczyć prawa twórcy. Historia rozwoju praw autorskich daje podstawę do twierdzenia, że ograniczenie raz przyznanych praw jest procesem zdecydowanie trudniejszym niż ustanawianie nowych praw. Model monopolu zakłada inną logikę. Najpierw powstaje nowy sposób eksploatacji, następnie należy zastanowić się, czy taki sposób powinien być w ogóle objęty jakaś ochroną i ewentualnie jaką — czy ma to być pełne prawo wyłączne, czy jedynie prawo do wynagrodzenia, jak długo ma trwać, jakie ograniczenia jego wykonywania powinny być przewidziane — a dopiero na końcu ewentualnie przyznaje się dany rodzaj praw dostosowany do nowego rodzaju eksploatacji. Zawsze mając na uwadze, czy takie prawa są korzystne nie tylko dla samego twórcy, ale czy nie będą one wywoływać nieakceptowalnych koszów społecznych (np. w postaci zagrożenia wolności słowa).

Tabliczka z napisem

Dla tych, którzy uważają, że „o istocie prawa nie może decydować ani jego podmiot, ani jego przedmiot, ani długość trwania, ale charakter stosunku podmiotu do przedmiotu”1757, analizowanie przedmiotu prawa własności nie ma znaczenia dla określenia tego, czym jest samo prawo własności. W przypadku prawa własności i prawa autorskiego stosunek ten oparty jest na zasadzie wyłączności. Należy więc uznawać podobieństwo, a nawet tożsamość tych praw. Takie podejście, choć niewątpliwie poprawne z konstrukcyjnego punktu widzenia, nie pozwala dostrzec różnic w ekonomice funkcjonowania praw autorskich i praw własności. W moim przekonaniu podstawową różnicę pomiędzy prawem własności a prawem autorskim stanowi przedmiot tych praw. Patrzenie na prawo własności jedynie przez pryzmat relacji podmiotu uprawnionego do przedmiotu prawa, a nie na instytucję prawa własności jako całości, prowadzi w moim przekonaniu do nieuzasadnionego zatarcia różnic pomiędzy tymi prawami. „Przykładem prób zupełnego odrzucenia uniwersalnego modelu prawa własności ze względów przedmiotowych jest sfera ochrony praw na dobrach niematerialnych, w tym m.in. praw autorskich”1758. Jak już była mowa, powszechnie przyjmuje się, że własność, za wzorem prawa rzymskiego, jest prawem do rzeczy materialnych1759. Prawa własności umożliwiały przyznawanie konkretnym osobom dóbr materialnych na ich wyłączny użytek. Zakres przyznawanych praw, ich ograniczenia i wyjątki od nich wynikały w dużej mierze z fizycznych właściwości przedmiotu prawa własności — rzeczy bowiem istnieją niezależnie od woli ustawodawcy. Przede wszystkim zabezpieczały one właścicielowi prawo wyłącznego korzystania z danej rzeczy. Dzięki temu nikt inny nie mógł, poza jasno określonymi wypadkami, ingerować w ową wyłączność korzystania. Co do zasady bowiem rzeczy mogą być wykorzystywane przez jedną osobę w tym samym momencie.

Ograniczanie prawa własności jedynie do prawa związanego z rzeczami materialnymi było jednak kwestionowane. Stefan M. Grzybowski, który — jak wspominałem wcześniej — opisywał prawo własności w kategorii konstrukcji prawnej opartej na domniemaniu uprawnień, uważał, że: „Nikt jednak z przeciwników rozszerzania [...] pojęcia [prawa własności — przyp. K. G.] nie wskazał, dlaczego by do istoty jego miało należeć odniesienie do rzeczy”1760. Pisząc swoją rozprawę w latach 30. XX wieku, dostrzegał on różnice w używaniu (korzystaniu) rzeczy i dóbr niematerialnych. Jednak jego zdaniem analogiczne różnice występują pomiędzy używaniem (korzystaniem) z rzeczy ruchomych i rzeczy nieruchomych. Gdyby z uwagi na ową różnicę w używaniu „chciało się [...] nie przyjmować możności istnienia praw własności na pewnych dobrach, musielibyśmy zbudować tyle odmiennych konstrukcji, ile widzimy przedmiotów”1761. Zdaniem Grzybowskiego nic nie stało na przeszkodzie, aby w przypadku dóbr niematerialnych przyznawać domniemanie wszystkich uprawnień danemu podmiotowi. Podobnie inni prawnicy akcentowali, że „prawa własności intelektualnej w rzeczywistości mają gospodarcze i prawne skutki takie same jak prawa, których przedmiotami są dobra materialne”1762.

Z drugiej strony, już w latach 30. XX wieku Józef Górski pisał: „Ze względu na specyficzną właściwość prawa autorskiego zarówno jurysprudencja, jak i nowsi uczeni zarzucili teorię własności”1763. Jedną z przyczyn tego stanu rzeczy upatrywał on — podobnie jak inni autorzy — w tym, że prawo autorskie, w przeciwieństwie do prawa własności, może podlegać rozszczepianiu na drobniejsze uprawnienia. Losy tak rozszczepionych praw mogą być różne. Przekładając to na język obecnie obowiązującej polskiej ustawy o prawie autorskim, prawo to składa się zarówno z uprawnień osobistych, w skład których wchodzą m.in. prawo do autorstwa, prawo do integralności czy prawo do nadzoru, oraz z uprawnień majątkowych. Te ostatnie z kolei składają się z poszczególnych uprawnień cząstkowych (pól eksploatacji). Prawo własności co do zasady jest jednolite i każdy właściciel (współwłaściciel) ma taką samą pełnię praw do danej rzeczy. Poszczególne prawa autorskie majątkowe (pola eksploatacji) mogą z kolei przysługiwać różnym podmiotom, na podstawie różnych stosunków prawnych. Owa możliwość rozszczepiania uprawnień wynika m.in. z faktu, że dobra niematerialne (utwory) w przeciwieństwie do rzeczy nie mają charakteru materialnego. Z tego powodu różne podmioty mogą z nich korzystać w niezależny od siebie sposób.

Jednak pomiędzy rzeczami materialnymi a abstrakcyjnymi utworami istnieją przynajmniej dwie różnice, istotne z punktu widzenia kształtowania prawa. Po pierwsze, rzeczy istnieją niezależnie od woli ustawodawcy. W przypadku rzeczy ustawodawca ma swobodę kształtowania treści praw przyznawanych właścicielom, lecz prawa te odnoszą się do przedmiotów względem ustawodawcy niezależnych. Ustawodawca nie określa granic krzesła czy stołu, nie ustala, kiedy mamy do czynienia ze stołem i od czego zależy jego istnienie — określa jedynie uprawnienia przysługujące właścicielowi1764. Inaczej jest w przypadku prawa autorskiego. Tutaj sam ustawodawca arbitralnie decyduje, które dobra o jakich właściwościach będą podlegały ochronie, a które nie. W tym celu tworzy on definicję utworów — przedmiotów prawa autorskiego. Kreuje więc zarówno sam przedmiot ochrony, jak i jego granice. „Natura dobra określa immanentne granice prawa majątkowego. Przedmiot własności ma istotne znaczenie dla określenia jego treści. Determinuje bowiem jej zakres”1765. Arbitralność przedmiotu ochrony, w połączeniu z arbitralnością jego granic, powoduje szereg dodatkowych komplikacji.

Przeciętny użytkownik prawa wie, co oznaczają określenia „to jest moje krzesło, ten stół należy do niego”. Jeżeli stół nie jest mój, nie mogę z niego korzystać. Jest tak dlatego, że rzeczy objęte prawami własności mają charakter materialny i istnieją niezależnie od woli ustawodawcy. Z tego faktu wynika bardzo istotna implikacja. Otóż rzeczy, a w szczególności rzeczy ruchome, mają ściśle określone granice. Prawo własności, dające bardzo silne uprawnienia w zakresie korzystania i rozporządzania rzeczą, skierowane jest do konkretnego przedmiotu. Jak wiemy, prawo własności zabezpiecza uprawnionemu możliwość korzystania z rzeczy z wyłączeniem innych osób. Z takim prawem skorelowany jest obowiązek nieingerowania w sferę uprawnień właściciela przez wszystkie inne osoby, a więc nienaruszania jego prawa własności. Obowiązek ten polega na nieczynieniu (non facere)1766. Co do zasady, ludzie mają więc świadomość, gdzie kończy się, a gdzie zaczyna jakieś prawo własności. Może się zdarzyć, że w konkretnej sytuacji nie będą w stanie zidentyfikować właściciela danego przedmiotu. Będą jednak wiedzieć, że dana rzecz nie należy do nich. Rzecz jako dobro materialne po prostu istnieje i w codziennym życiu jestem w stanie określić, czy wkraczam w sferę cudzych uprawnień, czy nie. Prawo rzeczowe idzie jednak dalej. Ustawodawca wprowadza bowiem szereg dodatkowych zabezpieczeń minimalizujących ryzyko przypadkowego naruszenia czyjeś własności i wzmacniających tym samym pewność obrotu. Dla przykładu można wspomnieć tutaj prawo zasiedzenia. Jego celem było wyeliminowanie niepewności względem tego, kto jest właścicielem danej rzeczy1767. W tym celu art. 174 kodeksu cywilnego przewiduje, że posiadacz rzeczy ruchomej niebędący jej właścicielem nabywa własność, jeżeli posiada rzecz nieprzerwanie od lat trzech jako posiadacz samoistny, chyba że posiada ją w złej wierze. W konsekwencji prawo własności ustępuje interesowi posiadacza i zasadzie bezpieczeństwa obrotu. Takie ukształtowanie prawa własności podyktowane było koniecznością „zapewnienia zaufania do rynku, utrzymania szybkości obrotu wykluczającego dogłębne badanie stanu prawnego i konieczność ochrony posiadacza w dobrej wierze kosztem właściciela”1768. Ustawodawca zdaje sobie jednak sprawę, iż bardziej problematyczna w zakresie pewności co do granic przedmiotu prawa jest własność nieruchomości. Z tego powodu w kodeksie cywilnym znajdziemy przepisy wyznaczające granice przestrzenne nieruchomości1769. Ponadto zobowiązuje właścicieli gruntów sąsiadujących do współdziałania przy ich rozgraniczeniu oraz przy utrzymywaniu stałych znaków granicznych1770. Obok tego wprowadza się szereg rejestrów, dzięki którym gromadzi się i ujawnia publicznie informacje pozwalające na wyznaczenie granic osobnych nieruchomości. Mogą mieć one charakter wyłącznie informacyjny (ewidencja gruntów i budynków) albo rodzić skutki prawne w sferze prawa materialnego (księgi wieczyste)1771. Pomimo to ustawodawca zdaje sobie sprawę, że może dochodzić do sytuacji, w których nastąpi wkroczenie w zakres czyjejś nieruchomości, np. poprzez nieumyślne przekroczenie granic przy wznoszeniu budynku. Zgodnie z art. 151 k. c. w takim wypadku właściciel gruntu, na którym ktoś inny postawił swój budynek, nie może zabronić mu korzystania z takiego budynku ani tym bardziej nakazać jego rozbiórki. Może za to żądać albo stosownego wynagrodzenia w zamian za ustanowienie odpowiedniej służebności gruntowej, albo wykupienia zajętej części gruntu. Jeśli z kolei dojdzie do wytworzenia w dobrej wierze nowej rzeczy ruchomej z cudzych materiałów, właścicielem takiej nowej rzeczy stanie się ten, kto ją wytworzył, o ile wartość nakładu jego pracy jest większa od wartości materiałów1772. Zatem ustawodawca zdaje sobie sprawę, że pomimo fizycznej odrębności poszczególnych rzeczy z różnych powodów może dojść do naruszenia ich granic. Jak wynika z powyższych przykładów, w takich sytuacjach czasem wyłączne prawo właściciela ustępuje prawom innych osób. Nie zawsze prawo własności daje uprawnionemu możliwość odzyskania od naruszyciela rzeczy w stanie nienaruszonym. Takie wyważenie praw wynika z wielowiekowej ewolucji prawa własności i uwzględnienia w jego konstrukcji (treści) praw i interesów innych osób niż sam właściciel.

Zupełnie inny obraz kształtowania prawa dostrzegamy jednak na gruncie praw autorskich. Jak wiadomo, przedmiotem tych praw są utwory. Jak również wiadomo, utwory jako dobra abstrakcyjne nie istnieją same z siebie. Nie mają fizycznych granic, takich jakie mają rzeczy materialne. Granice przedmiotu prawa autorskiego są zdeterminowane wyłącznie wolą ustawodawcy. Taki stan rzeczy wymaga, aby samo prawo, jakim jest objęte dobro wykreowane przez ustawodawcę, podlegało szczególnemu ukształtowaniu. „Teza ta jest istotna w szczególności w przypadku dóbr wymagających wykreowania przez ustawodawcę (np. utwory, wynalazki, znaki towarowe itd.)”1773. Podstawowym zagadnieniem w definiowaniu utworu w rozumieniu prawa autorskiego jest określanie granic przedmiotu ochrony. Początkowo, zarówno w okresie przywilejów, jak i systemu pierwszych norm o charakterze ogólnym, ochroną prawną obejmowane były wyłącznie poszczególne dzieła lub ich wydania, nie zaś cała twórczość danego autora1774. Obecnie systemy prawa autorskiego przewidują albo stworzenie konkretnego katalogu utworów, które są objęte prawami autorskimi, albo wprowadzają syntetyczną definicję utworu. W obowiązującej polskiej ustawie przyjęto, wzorem ustawy z 1926 roku, drugą metodę regulacji. Rozwiązanie to daje sędziemu „bardzo ogólną tylko wskazówkę, która może być podstawą rozstrzygnięcia dopiero po przeprowadzeniu rozważań leżących daleko poza wyraźnym tekstem ustawy i wkraczających zdecydowanie na tereny badań filozoficznych”1775. Zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy, w celu ustalenia granic ochrony prawnoautorskiej, sędzia musi ustalić, czy dany przedmiot spełnia przesłankę przejawu działalności twórczej o indywidualnym charakterze. W doktrynie prawa autorskiego pod pojęciem „twórczości” rozumie się, że dany rezultat pracy człowieka ma charakter kreacyjny. Jest ona spełniona wtedy, kiedy w wyniku tej pracy pojawi się „subiektywnie nowy wytwór intelektu”1776. Z kolei indywidualność danego utworu „związana jest z oceną, czy istnieją w nim [utworze — przyp. K.G.] właściwości związane z niepowtarzalną osobowością człowieka”1777. Zbadanie istnienia wyżej wymienionych przesłanek w danym dziele pozwala orzec, czy dane dzieło można zakwalifikować jako utwór objęty ochroną na gruncie prawa autorskiego, oraz wskazać, które elementy danego dzieła podlegają tej ochronie. Stwierdzenie występowania owych przesłanek w danym przedmiocie niematerialnym z jednej strony daje podstawy, by uznać taki przedmiot za utwór chroniony prawem autorskim, z drugiej zaś wyznacza granicę tej ochrony. „Dzieło podlega ochronie z tytułu prawa autorskiego tylko w tym zakresie, w jakim spełnia ono tę przesłankę [tj. przesłankę twórczości i indywidualności — przyp. K. G.]”1778. Już sam fakt, że przedmiot ochrony wykreowany jest wyłącznie przez ustawę, a nie istnieje jako rzecz fizyczna, powoduje znaczne trudności w określeniu jego granic. Dodatkowo samo rozumienie przesłanek twórczości i oryginalności, które wyznaczają zakres monopolu autorskiego, jest sporne w doktrynie oraz nastręcza wielu wątpliwości w orzecznictwie1779. Dla przeciętnego użytkownika prawa nie jest już tak oczywistym, co naprawdę oznacza, że dany utwór jest mój. W każdym utworze znajdują się elementy podlegające ochronie i takie, które są spod niej wyłączone. Wykorzystanie niektórych elementów cudzego utworu przez osoby trzecie może być albo całkowicie swobodne, albo ograniczone przepisami o dozwolonym użytku, albo niemożliwe ze względu na prawa zakazowe przysługujące podmiotowi uprawnionemu.

Prawo autorskie nie wychodzi naprzeciw tym trudnościom. Wręcz przeciwnie, poprzez wprowadzenie dodatkowych konstrukcji utrudnia przeciętnemu odbiorcy, a czasem nawet specjalistom w dziedzinie, jasne określenie granic przedmiotów objętych ochroną. Z jednej strony, poprzez otwartą konstrukcję pól eksploatacji, polski ustawodawca nie precyzuje treści praw przysługujących podmiotom uprawnionym. Z drugiej zaś rozszerza granice przedmiotów objętych ochroną na ich opracowania poprzez konstrukcję utworów zależnych. W tym przypadku twórca, pomimo dokonania pewnych modyfikacji, nie może w pełni swobodnie korzystać z przerobionego przez siebie cudzego utworu. Inaczej niż w przypadku prawa własności, gdzie prawo właściciela ustępuje czasem interesom osób, które je naruszają, prawo autorskie w każdym niemal przypadku przyznaje rację podmiotowi uprawnionemu. Jeżeli — o czym już wspominałem — na gruncie prawa własności dojdzie do wytworzenia w dobrej wierze nowej rzeczy ruchomej z cudzych materiałów, jej właścicielem stanie się ten, kto ją wytworzył, o ile wartość nakładu jego pracy była większa od wartości materiałów1780. Jeżeli zaś na gruncie prawa autorskiego ktoś stworzy utwór zależny w stosunku do utworu pierwotnego, to co prawda będzie on posiadał swoje prawa do takiego opracowania, lecz zgodnie z art. 2 pr. aut. rozporządzanie i korzystanie z takiego utworu będzie zależało wyłącznie od zgody osoby uprawnionej z tytułu utworu pierwotnego. Konstrukcja praw zależnych oparta jest na przekonaniu, że „rozpowszechnianie przeróbki jest równocześnie rozpowszechnianiem oryginału”1781. W konsekwencji przyjęta arbitralnie przez ustawodawcę konstrukcja praw zależnych nie pozwala na żadną ocenę tego, który utwór jest bardziej wartościowy, który twórca włożył większy wysiłek lub wkład twórczy w stworzenie utworu. Zakłada się więc po prostu jakąś immanentną wyższość praw autora pierwowzoru.