To właśnie ta arbitralność i wynikająca z niej niepewność powodują, że przyznanie twórcom i nabywcom praw autorskich równie silnych uprawnień, jak w klasycznym prawie własności, budzi wątpliwości i przekłada się na powszechnie dostrzegalną niepewność prawa autorskiego. Jakby tego było mało, w przeciwieństwie do prawa własności, w przypadku naruszeń praw autorskich nie ma znaczenia, czy podmiot wkraczający w sferę uprawnień innego podmiotu działa w dobrej czy złej wierze. Innymi słowy, prawo autorskie do dóbr niematerialnych, o niejasno zdefiniowanych granicach i otwartym katalogu uprawnień, może być naruszone przez osoby nieumyślne w nie wkraczające. „Dla stwierdzenia naruszenia prawa autorskiego i powstania odpowiedzialności z tego tytułu nie ma znaczenia, czy działaniu temu towarzyszyła wina umyślna, nieumyślna, czy też doszło do niego bez winy sprawcy”1782.

Brak ostrości w zakresie granic treści prawa autorskiego, a przed wszystkim w odniesieniu do przedmiotu tego prawa, powoduje tzw. efekt mrożący (ang. chilling effect). Efekt ten z kolei przekłada się na ponoszenie przez społeczeństwo tzw. kosztów niepodjętych działań oraz narusza wolność słowa, działalności twórczej oraz prywatność osób trzecich. Związany jest on z surowymi konsekwencjami naruszenia prawa autorskiego i powoduje samoograniczenie osób chcących wykorzystywać cudze lub tworzyć własne utwory. Na niedopuszczalność stosowania mechanizmów prowadzących do chilling effect w kontekście nieprecyzyjnych zapisów porozumienia ACTA zwraca uwagę Rzecznik Praw Obywatelskich Teresa Lipowicz. „Sprzeczność tego efektu mrożącego z Konstytucją wskazywał wielokrotnie w swoim orzecznictwie polski Trybunał Konstytucyjny. Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu wskazywał zaś na niedopuszczalność efektu mrożącego w kontekście Europejskiej Konwencji z 1950 r. Trybunał Konstytucyjny, nawiązując do orzecznictwa ETPCz (zob. np. w sprawie Lombardo i inni przeciwko Malcie, w sprawie 7333/06, orzeczenie ETPCz z 24.04.2007 r., pkt. 61 uzasadnienia, gdzie mowa była o przepisach przewidujących zasądzenie zadośćuczynienia w wypadku korzystania z wolności wypowiedzi; czy też w sprawie Bączkowski i inni przeciwko Polsce, w sprawie 1543/06, orzeczenie ETPCz z 3.05.2007 r., pkt. 67 uzasadnienia, gdzie podkreślono, że odmowa zgody na zgromadzenie mogła wywołać efekt mrożący — chilling effect), bierze pod uwagę przy ocenie konstytucyjności zakwestionowanej regulacji także potencjalne konsekwencje, jakie może ona wywołać w praktyce stosowania, m.in. polegające na zaniechaniu, wstrzymaniu się przez jednostkę z realizacją konstytucyjnych praw podmiotowych (np. za sprawą autocenzury), czyli na tzw. efekcie mrożącym (zob. np. wyrok TK z 28.11.2007 r. (K 39/07), OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 129)”1783. W tym kontekście warto przytoczyć pytanie, jakie zadawał w XIX wieku Seweryn Markiewicz:

W cóżby się z resztą obrócił postęp, czemby się stała wzajemna wymiana myśli, gdyby obok każdego nowego pomysłu, wynalazku, kombinacji, wywieszoną była, że tak powiem, tablica z napisem: „własność prywatna! nie wolno ruszać i wchodzić bez pozwolenia!”?1784

Otwartym pozostaje pytanie o to, dlaczego ustawodawca przy określaniu wzajemnych praw i obowiązków właściciela i innych osób w sposób bardzo wyważony rozstrzyga o konsekwencjach naruszenia prawa własności rzeczy materialnych, a jednocześnie w sposób niejako automatyczny i bezwarunkowy nakłada sankcje za naruszenie prawa, którego przedmiotem są dobra abstrakcyjne o trudnych do określenia granicach.

Po drugie jednak tym, co najdobitniej pokazuje różnice pomiędzy rzeczami a dobrami niematerialnymi, jest ekonomia ich funkcjonowania. Wyodrębnienie na gruncie ekonomii kategorii dóbr publicznych i dóbr prywatnych ułatwia nam zrozumienie korzyści i kosztów związanych z wtłaczaniem dóbr niematerialnych w gorset rzeczowych praw własności. Z jednej strony taki zabieg stanowi remedium na zawodność rynku, z drugiej strony powoduje naruszenie zasad efektywności statycznej i problem tzw. straty bezpowrotnej. Urzeczowienie dóbr niematerialnych polega przede wszystkim na tworzeniu sztucznej rzadkości (ang. scarcity) tych dóbr poprzez przyznawanie uprawnionym podmiotom prawnej wyłączności korzystania z nich. Już od lat 30. XX wieku w analizach ekonomicznych praw na dobrach niematerialnych podkreślano, że podstawową różnicą pomiędzy prawami autorskimi a prawami rzeczowymi jest to, że te pierwsze „tworzą rzadkość, podczas gdy prawa własności jako prawa odnoszące się do dóbr materialnych zarządzają rzadkością”1785. Oparte jest to na założeniu, że gospodarka może funkcjonować jedynie, o ile istnieje rywalizacja o dane dobra. „Rzadkość musi być tworzona, ponieważ wiedza, w przeciwieństwie do rzeczy, jest z zasady dobrem o charakterze nierywalizacyjnym”1786. Takie podejście wydaje się jednak błędne. Coraz więcej dowodów wskazuje na to, że istnieją fundamentalne różnice w ekonomii funkcjonowania rzeczy i dóbr niematerialnych, a w rezultacie, że tworzenie sztucznych ograniczeń nie jest korzystne z punktu widzenia dobrobytu społecznego1787.

Teoretyczne ramy takiego stanowiska sięgają po definicję „dóbr publicznych” zaproponowaną przez Paula A. Samuelsona1788. W jej świetle dobra publiczne to takie dobra, których konsumpcja ma charakter nierywalizacyjny (ang. non-rivalrous), oraz z konsumpcji których nikogo nie da się wykluczyć (ang. non-excludable). Nierywalizacyjny charakter konsumpcji oznacza, że konsumpcja dobra przez jedną osobę nie zmniejsza ilości (dostępności) tego dobra dla drugiej1789. Nierywalizacyjny charakter konsumpcji sprawia, że wykluczenie z niej kogokolwiek staje się z ekonomicznego punktu widzenia niepożądane1790. Jeżeli już raz ponieśliśmy koszy wytworzenia danego dobra (np. zapłaciliśmy za napisanie książki), to możemy udostępnić je dowolną ilość razy, ponosząc przy tym jedynie koszty dystrybucji. W świecie rzeczy materialnych musimy wytworzyć taką ilość dóbr, jaka jest niezbędna dla zaspokojenia potrzeb konkretnej liczby osób. Jeżeli mamy 20 uczniów, musimy ponieść koszty wytworzenia 20 krzeseł i przynajmniej 10 stolików. Raz wytworzone dobro materialne co do zasady może służyć jednej osobie w tym samym czasie, w pełnym zakresie. Z dobrami niematerialnymi jest zgoła inaczej. Jeżeli chcemy zaopatrzyć każdego z uczniów w podręcznik, musimy zapłacić za jego stworzenie-napisanie. Powinniśmy też pokryć koszty wytworzenia jego papierowych kopii, które w teorii prawa autorskiego nazywają się corpus mechanicum. Oczywiście w dobie powszechnej cyfryzacji zamiast drogich kopii papierowych możemy dostarczyć prawie darmowe kopie cyfrowe. Co do drugiej cechy dóbr publicznych, to właśnie ona stanowi oś zainteresowania prawa autorskiego. Otóż, w przypadku rzeczy materialnych kwestia wykluczania innych osób z korzystania z danej rzeczy wydaje się stosunkowo prosta. Na krześle można po prostu usiąść i uniemożliwić innym korzystanie z niego. Jeżeli akurat nie chcemy na nim siedzieć, możemy je zabrać i zamknąć w bezpiecznym miejscu. Możemy nawet wynająć osobę, która będzie go pilnowała. Z dobrami niematerialnymi tak nie jest. Aby je zabezpieczyć przed korzystaniem przez inne osoby, musimy albo ich nigdy nikomu nie pokazywać (gdy już raz pokażemy, ktoś będzie mógł zrobić lepszą lub gorszą kopię i z niej korzystać), albo wprowadzić pewne prawne ograniczenia korzystania z nich. Te dobra, w stosunku do których koszty wykluczenia innych osób z konsumpcji są na tyle wysokie, że stają się ekonomicznie niezasadne, nazywamy dobrami publicznymi1791. W przypadku takich dóbr należy poszukiwać innych niż prawa wyłączne metod ochrony. Tworzenie praw wyłącznych prowadzi do sytuacji, w której pewna grupa osób będzie wykluczona z dostępu do danego dobra. O ile sytuacja taka jest uzasadniona w przypadku dóbr o charakterze rywalizacyjnym, o tyle w przypadku dóbr nierywalizacyjnych prowadzi do nieuzasadnionych kosztów społecznych1792.

To jak to w końcu jest z tym prawem autorskim?

Na koniec powróćmy do pytania o to, czy prawo autorskie jest prawem własności. Otóż — to zależy. Jak wynika z tego, co zostało powiedziane, zależy od tego, jak definiujemy samą własność, a jak prawo autorskie. Jeżeli przyjmiemy szeroką definicję własności, obejmującą wszelkie prawa majątkowe, w tym prawa obligacyjne i zastawnicze, to w jej ramach znajdzie się i prawo autorskie. Jeżeli samo prawo własności sprowadzimy do czystej konstrukcji domniemania uprawnień, to będziemy mogli powiedzieć, że prawo autorskie może być ukształtowane jako prawo w modelu własnościowym. Czy jednak takie podejście przesądza sprawę? Patrząc na to, w jaki sposób prawo własności było kształtowane i postrzegane, odpowiedź musi być zgoła odmienna. Własność od swojego początku była prawem do rzeczy materialnych, i z pewnymi zastrzeżeniami do dziś przeważa takie jej postrzeganie.

W Polsce koncepcję szerokiego prawa do własności, obejmującego bezpośrednio zarówno dobra materialne, jak i niematerialne, prezentował Fryderyk Zoll1793. Dokonał on logicznego podziału praw na prawa własności, prawa na rzeczy cudzej oraz prawa zastawnicze1794. Podział ten przeprowadzony był z punktu widzenia uprawnień, jakie dawały poszczególne rodzaje praw, a nie z punktu widzenia ich przedmiotu. Jego poglądy nie znalazły jednak odzwierciedlenia w ówczesnym ustawodawstwie polskim. Słusznie koncepcji własnościowego modelu prawa autorskiego zarzucano, że konstrukcja ta „upraszcza całe zagadnienie a nawet zniekształca je, nie tylko z tej przyczyny, że dzieło nie jest przedmiotem materialnym, rzeczą, a uprawnienia twórcy w niektórych ustawodawstwach są wyczerpująco wyliczone, ale również ze względu na to, że konstrukcja własności nie uwzględnia ani czasowego oraz terytorialnego ograniczenia prawa autorskiego, ani problematyki powszechnego użytku prywatnego i publicznego, ani wreszcie tak szeroko i w taki sposób rozbudowanej ochrony interesów osobistych o charakterze niemajątkowym”1795. Z tymi argumentami należy się zgodzić w szczególności w XXI wieku. Zasada terytorialności i czasowości ochrony, a także fakt, że ochroną objęte są jedynie te przejawy pracy człowieka, które „zasługują na ochronę”1796, świadczą dobitnie, że prawa autorskie wyrosły z przywilejów nadawanych w określonym celu. Państwa traktowały i traktują te prawa jako element swojej polityki wspierania działań twórczych1797. Jednocześnie wykorzystują je jako mechanizm uzyskiwania przewagi gospodarczej. Teoretycznie w prawach tych chodzi oczywiście o autorów, lecz z praktycznego punktu widzenia sprawa wygląda zupełnie inaczej1798. Co jednak ważniejsze, traktowanie własności wyłącznie w kategorii czysto konstrukcyjnej (tj. jako domniemanie uprawnień) powoduje, że tracimy z oczu różnicę pomiędzy dobrami materialnymi (rzeczami) a dobrami niematerialnymi (utworami). Różnicę, która wyraża się nie tylko w innych mechanizmach ochrony tych przedmiotów, ale przede wszystkim w ekonomii funkcjonowania przedmiotów zaliczanych do kategorii dóbr publicznych.

W moim przekonaniu różnice w funkcjonowaniu dóbr materialnych i niematerialnych nie pozwalają na utożsamianie prawa autorskiego z prawem własności. Zrozumienie tych różnic oraz dostosowanie do nich ustawodawstw mogą pomóc zestroić reguły prawa z rzeczywistością XXI wieku.