Prawo Dwunastu Tablic pozwoliło czyniącemu testament wybrać dziedzicem obywatela, którego sobie życzył. Przyczyną, która sprawiła, że prawa rzymskie tak bardzo ograniczyły liczbę tych, którzy mogli dziedziczyć ab intestato, było prawo o podziale ziemi; a przyczyną, dla której rozszerzyli tak bardzo zdolność testowania, było to, iż skoro ojciec mógł sprzedać własne dzieci327, z tym większą słusznością mógł je pozbawić swego mienia. Były to więc różne skutki, ponieważ płynęły z różnych przyczyn; i to jest duch praw rzymskich w tej mierze.
Dawne prawa ateńskie nie pozwalały obywatelowi czynić testamentu. Solon pozwolił, wyjąwszy tym, którzy mieli dzieci; a prawodawcy rzymscy, przeniknięci pojęciem władzy ojcowskiej, pozwolili czynić testament nawet na szkodę dzieci. Trzeba przyznać, iż dawne prawa ateńskie były konsekwentniejsze niż prawa rzymskie. Nieograniczone pozwolenie czynienia testamentu, przyznana u Rzymian, zniweczyło stopniowo układ polityczny co do podziału ziemi; wprowadziło, bardziej niż wszystko inne, zgubną różnicę między bogactwem a nędzą; liczne działy skupiały się na jednej głowie; jedni obywatele mieli za dużo, olbrzymia większość nie miała nic. To też lud, wciąż pozbawiony swojej cząstki, domagał się bez ustanku nowego rozdziału ziemi. Domagał się go zarówno w czasie, gdy pomierność, oszczędność i ubóstwo stanowiły swoisty charakter Rzymian, jak w czasach, gdy ich zbytek przeszedł wszelką miarę.
Ponieważ testamenty były właściwie prawem ustanawianym na zgromadzeniu ludowym, służący w wojsku byli tym samym pozbawiali robienia testamentu. Lud dał żołnierzom prawo czynienia, w obecności paru towarzyszy broni, rozporządzeń, które byliby uczynili wobec ludu.328
Wielkie zgromadzenia ludowe odbywały się tylko dwa razy na rok; zresztą lud pomnożył się i jego sprawy również. Uznano, iż należy pozwolić wszystkim obywatelom sporządzać testament wobec paru pełnoletnich obywateli, którzy mieli przedstawiać cały lud: wzięto pięciu obywateli, wobec których dziedzic kupował od testatora jego familię, to znaczy jego dziedzictwo; inny obywatel niósł wagę, aby odważyć jego cenę; Rzymianie bowiem nie mieli jeszcze monety329.
Prawdopodobne jest, że tych pięciu obywateli przedstawiało pięć klas ludu i że nie liczono szóstej, złożonej z ludzi nieposiadających nic.
Nie trzeba wraz z Justynianem powiadać, że te sprzedaże były urojone; stały się nimi, ale z początku nie były. Większość praw, odnoszących się później do testamentów, ma swoje źródło w rzeczywistości tych sprzedaży; znajdujemy tego dowód we fragmentach Ulpiana. Głuchy, niemy, marnotrawny, nie mogli czynić testamentu; głuchy, ponieważ nie mógł słyszeć słów nabywcy familii; niemy, bo nie mógł wymówić formuły mianowania; marnotrawny, ponieważ, mając wzbronione wszelkie prowadzenie spraw, nie mógł sprzedawać swojej familii. Pomijam inne przykłady.
Ponieważ testamenty czyniło się na zgromadzeniu ludu, były to raczej akty prawa politycznego niż prawa cywilnego; raczej prawa publicznego niż prawa prywatnego: stąd wynika, że ojciec nie mógł pozwolić swemu synowi, będącemu pod jego władzą, czynić testamentu.
U większości ludów testamenty nie podlegają większym formalnościom niż zwykłe kontrakty, ponieważ i jedne, i drugie są wyrazami woli jedynie sporządzającego kontrakt, który również należy do prawa prywatnego. Ale u Rzymian, gdzie testamenty wypływały z prawa publicznego, były przy nich większe formalności niż przy innych aktach; i to istnieje jeszcze dziś w ziemiach Francji, rządzących się prawem rzymskim.
Ponieważ testamenty były, jak rzekłem, prawem ludu, musiały być stanowione z siłą rozkazu, słowami, które nazwano wyraźne i rozkazujące. Stąd powstało prawidło, że nie wolno dać ani przekazać swego dziedzictwa inaczej, niż słowami rozkazu: z czego wynikło, że można było, w pewnych wypadkach, czynić substytucję i nakazać, aby dziedzictwo przeszło na innego dziedzica: ale nie można było nigdy stwarzać fideikomisu330, to znaczy polecać komuś, w formie prośby, aby oddał komu innemu dziedzictwo albo część dziedzictwa.
Kiedy ojciec nie naznaczał ani nie wydziedziczał syna, testament był nieważny; ale był ważny, mimo że nic wydziedziczał ani nie naznaczał córki. Pojmuję tego przyczynę. Kiedy nie naznaczał ani nie wydziedziczał syna, czynił krzywdę wnukowi, który byłby dziedziczył ab intestato po ojcu: ale nie naznaczając ani nie wydziedziczając córki, nie czynił żadnej krzywdy dzieciom córki, które nie byłyby dziedziczyły ab intestato po matce, gdyż nie byli bezpośrednimi dziedzicami ani agnatami.