As desastrosas consequencias do materialismo determinista expulsam da sociedade o sentimento da justiça e substituem-no pelo principio da defeza social. O materialismo em psychologia nem chega a ser uma theoria, é uma deserção do criterio scientifico. Onde podia ter uma apparencia, ainda que grosseira, de systema scientifico, era no mundo biologico ora o grande mestre Claude Bernarde disse que «em physologia o materialismo não conduz a nada e nada explica.»[17]
Julgar todos os delinquentes perigosos, supposto não culpados, e puni-los em nome da defeza social, é suspender as garantias individuaes e promulgar leis em nome da salvação publica.
Quinet liga a idea de justiça ao sentimento de amor na sua desenvolução primordial, mas sustenta que até os ladrões teem um codigo de justiça distribuitiva para entre si e os selvagens outro que observam na tribu.
A philosophia que identifica a virtude com a utilidade offerece a quem a pratica vantagens sociaes. O homem que não tem senão a apparencia da virtude sobrepuja externamente o que a pratica a serio. Quem uza alternadamente do verdadeiro e do falso segundo o interesse do momento vence o que emprega só o verdadeiro, porque tem dois caminhos abertos emquanto os outros estão confinados n’um.
Mesquinha philosophia e desconsoladora moral que tem por unico movel a utilidade!
Nem todas as violações moraes da lei do imperativo cathegorico podem ser incursas no direito penal positivo, porque a sua esphera é mais ampla e mais recondita, os codigos não a attingem.
Escreveu um grande jurisconsulto: «quanto aos deveres para com os outros, a lei penal não deve, pelo mesmo principio, exigir imperativamente senão o cumprimento dos que são correlativos aos direitos, cuja protecção poderia legitimar o emprego da força. Fica pois por considerar se a violação d’um dever exigivel, quando ella não sahe dos limites do mal puramente moral, cahe sobre o imperio d’esta lei. É o mesmo que procurar, por outros termos, se o pensamento, se a resolução criminosa pode tornar-se o objecto da justiça humana. Porque a violação d’um dever exigivel não permanece encerrada nos limites do mal puramente moral, senão emquanto o projecto criminoso, não tendo sido seguido de nenhum acto material, não tenha ainda produzido soffrimento directo, clamor ou perigo. Ora, é evidente que em these geral nada poderia ainda legitimar o emprego da força contra uma perturbação qualquer trazida á ordem moral. Os individuos e a sociedade não tem ainda sido impedidos no exercicio dos seus direitos, no livre desenvolvimento da sua legitima actividade. A defeza não foi fundada para reagir contra o mal puramente moral: a justiça social não pode pois applicar-lhe o castigo[18].
A liberdade moral não deve ser confundida com a liberdade juridica. Aquella é o poder que o homem tem de se determinar, emquanto esta é o direito de desenvolver as faculdades n’uma medida que não exclue o desenvolvimento da liberdade ou do direito de outrem. Os seus limites são a base e o objecto do direito considerado como a regra das relações sociaes. Em todos os casos porem a liberdade moral é uma condição essencial da existencia do direito[19]. Negar portanto o livre arbitrio é destruir o direito, é suprimir a justiça. Nenhuma sociedade civilisada podia assentar no determinismo mecanista de Democrito ou de Hobbes. Se esta theoria é hoje renovada pelos criminalistas revolucionarios, será por honra e fortuna da civilisação justamente posta de parte pelos jurisconsultos circumspectos.
Como somos humilde discipulo da philosophia neo-critica e ardente e sincero adepto da grandiosa moral kantiana, julgamos util dar aqui a conhecer, ainda que summariamente, seguindo um seu illustre commentador, a solução original e profunda que o genial pensador deu ao problema da liberdade. Kant affirma o determinismo em nome da sciencia e proclama a liberdade em nome da moral. Por um lado Kant é determinista tão rigoroso como o proprio Leibnitz. Em nome do principio da causalidade affirma o encadeamento necessario de todos os phenomenos.
Este determinismo absoluto é a condição da sciencia, a propria condição do pensamento. Mas por outro lado Kant é o mais puro e o mais sincero dos moralistas. Acceita a noção do dever, da moralidade em toda a sua plenitude. O dever, diz Kant, implica poder e é em nome do dever que affirma a liberdade. Como conciliar estas duas affirmações?