[26] Le crime, pag. 188.
[27] Le crime, pag. 13.
[28] Le crime, pag. 42.
III
A base do direito de punir. O papel da psychopathia na responsabilidade legal. O fanatismo, a suggestão hypnotica e a pena capital. A influencia legitima da consciencia moral em direito penal.
Les crimes purement moreaux, et qui ne laissent aucune prise à la justice humaine, sont les plus infâmes.
H. BALZAC.
O direito ideal com o seu caracter de inviolavel, de absoluto, de universal, não póde ter por principio o desejo de Helvetius, a necessidade de Tracy, a força de Hobbes, ou a utilidade social de Spinosa, o unico fundamento legitimo do direito é a liberdade ou a autonomia da pessoa, segundo a expressão de Kant: «O dever e o direito são irmãos, diz Victor Cousin, a sua mãe commum é a liberdade.»
O direito penal classico estudou perante a psychologia normal e perante a ethica a base do direito de punir, com muito mais profundidade e alteza de vistas, do que as escolas revolucionarias contemporaneas. Tissot e Romagnosi fizeram a analyse completa das condições indispensaveis sobre que assenta o direito de repressão. É preciso reconhecer todavia que ha uma porção de verdade em todas as opiniões, pois que elles teem todas uma certa razão de ser, quer em nossos instinctos apaixonados, quer na nossa consciencia. «Assim,[29] em nome dos principios precedentemente estabelecidos podemos dizer com verdade que ao homem não toca mais o dever de punir para punir, do que missão e meios de manter a ordem absoluta do mundo moral; tão pouco lhe toca o direito de punir para punir ou com o fim de restabelecer embora a ordem juridica, e só pela consideração da necessidade moral, ou d’essa ordem em si; mas tem o direito de punir para se defender ou no interesse da sua conservação. A sociedade investida, no interesse geral, do exercicio d’este direito, vendo, aliás, na lesão praticada em um dos seus membros um perigo e uma ameaça para todos os outros, com razão se preoccupa pelo futuro, e procura prevenir, com uma pena aliás justa a repetição da injustiça. O direito de defesa não se applica (sómente) ao individuo desarmado, preso, algemado e desde então impotente; o direito da defesa applica-se ao futuro, applica-se á intimidação, e quando a sociedade fere para se defender, é menos para se defender contra aquelle a quem fere, do que para se defender contra a repetição, contra a renovação dos crimes que ella prescreveu e puniu.[30] Ninguem contesta o direito de defesa; negá-lo seria negar o direito de existir. E como se reconheceria por isso mesmo o direito de vida e de morte a uns homens sobre outros homens, seria faltar ao mesmo tempo á justiça e á logica. Fica pois estabelecido que o direito de punir, se por isso se entende o direito de defesa, existe e até como existencia necessaria, pois que da sua negação resultaria uma contradicção, isto é, o impossivel. Toda a difficuldade consiste, pois, em saber se o direito de punir, no sentido de expiação, de retribuição do mal pelo mal, de meio de correcção ou de reparação moral, é um direito para o homem, e até o deve exercer, que isso lhe cumpre. Ora, suppondo que seja de justiça fazer a outrem o mal que se recebeu, haveria n’isso um problema de uma difficuldade quasi insoluvel para o homem. Bem podemos, sem duvida, apreciar comparativamente as cousas materiaes da mesma especie; é assim que uma moeda de cobre ou prata equivale a outra do mesmo peso e do mesmo metal e feitio, ou que um metro de tecido de uma certa qualidade conhecida póde equivaler ainda a um outro, ainda que n’estes já se apresentam differenças que se não percebem facilmente. Mas as difficuldades são notavelmente grandes e embaraçosas se compararmos não já materia com materia, mas cada materia susceptivel de ser um objecto de direito em relação a um proprietario ou a outro, se considerarmos a acção culpada em relação ao grau de intelligencia, de liberdade e de moralidade do agente. Para exercer exacta e boa justiça não basta conhecer mais ou menos perfeitamente o corpo de delicto, a natureza do mal commettido; é necessario apreciar além d’isso o grau de maldade que presidiu á acção, e o grau de soffrimento d’ahi resultante.
Ora nós temos como certo que não ha homem, nem tribunal no mundo no caso de proferir uma sentença sobre qualquer delicto revestida d’esta precisão necessaria. Ainda mais, nem os mesmos agentes ou pacientes são capazes de se julgar perfeitamente a este respeito, cada um no que pessoalmente lhe diz respeito; com mais forte razão mal poderão elles ser bem julgados um pelo outro ou ambos por terceiros. Assim, n’este ponto de vista, é o homem absolutamente incapaz de administrar boa justiça. Isto ainda assim na supposição de que o homem emprehendesse esta temivel empreitada, era tão perspicaz, tão attento, tão amigo da justiça quanto o póde ser um mortal. Que seria se as paixões, os preconceitos, a preguiça, a ignorancia viessem a turvar ainda um julgamento aliás tão difficil de proferir! Felizmente é isso antes um problema moral, que um problema juridico, e o legislador, o principe, o juiz, não sómente não estão obrigados a resolvê-lo, porque não é essa a sua missão, mas bem pelo contrario deveria impor-se-lhes a obrigação de se absterem de tal. Não podendo absolutamente fazer reinar a ordem moral pura nos corações, cumpre-lhe deixar esse cuidado áquelle que só póde penetrar em tal abysmo, ao unico poder capaz de lhe dar remedio.