Que seria, por outro lado, esta retribuição do mal pelo mal, suppondo que ella fosse possivel no homem? Qual o seu fim? Justa é que nós desejamos que seja e isso basta para que seja sabia. Só Deus é assaz intelligente e assás poderoso para fazer com que um criminoso passe pela justa medida de soffrimento que merece a sua maldade considerada em relação ao soffrimento occasionado. Mas esta retribuição de um mal physico por um outro mal da mesma natureza reparará, póde acaso reparar o mal moral, a culpabilidade? Póde fazer como que não tenha existido? Esta virtude nem mesmo Deus lh’a póde dar. Não destroe pois em nada absolutamente o mal moral do delicto; não o apaga de modo algum, e se a expiação se definisse «a reparação do mal moral pelo mal physico,» a expiação seria absurda e impossivel. Entender-se-ha, ao contrario, por expiação a reparação do mal physico, de um pelo mal physico d’outro? Nenhuma expiação possivel ainda n’este sentido, pois que o mal physico occasionado pelo delicto não foi por isso menos soffrido, quer o delinquente soffra ou não soffra um mal igual. Só a reparação civil, que não devemos confundir com a pena, só ella poderia operar ás vezes uma compensação mais ou menos sufficiente. Mas a pena propriamente dita não póde absolutamente produzir nada semelhante, a menos, todavia que a necessidade e a satisfação da vingança não sejam aqui dadas como base do direito de punir, o que não é sem duvida o pensamento d’aquelles que sustentam a existencia d’um semelhante direito. Mas ainda que esses sentimentos podessem ser tomados em mui séria consideração e que se podesse definir a expiação «o direito de vingança» seguir-se-hia que bastaria aggravar todo o delicto pelo assassinato para tirar toda a razão de punir o criminoso; bastaria avultar o crime para obter a impunidade; ou antes ainda bastaria, para desarmar a justiça, que a victima quizesse perdoar ao algoz. Finalmente, se a expiação é «um meio physico de fazer nascer no criminoso o arrependimento, o respeito da justiça, a sympathia e o amor da humanidade», em presença d’esta definição tambem o homem não tem direito a punir: 1.ᵒ porque n’isso se trata d’um estado moral interno que não tem missão de estabelecer, pelo menos em nome do direito; 2.ᵒ porque não conhece esse estado; 3.ᵒ porque não ignora os meios proprios de o procurar; 4.ᵒ porque se privaria da applicação do principio de reciprocidade no caso do crime capital, pois que não poderia exercel-o, quer houvesse arrependimento, quer não: se o houvesse, seria inutil a pena; se o não houvesse, seria necessario não o tornar impossivel com a morte do criminoso; 5.ᵒ porque em todo o caso o arrependimento tornaria a pena inutil e, portanto, injusta; 6.ᵒ porque a hypocrisia surprehenderia muitas vezes a justiça; 7.ᵒ porque a pena seria antes uma occasião de fraude; 8.ᵒ porque se a pena só fosse um meio de trazer o arrependimento, haveria o direito de a prolongar ou de a aggravar indefinidamente até obter se o fim; 9.ᵒ porque todas as penas do mundo, principalmente quando excedem a culpabilidade, são meios mui poucos seguros de trazer ao reconhecimento da falta commettida; podem reter, mas não converter. A mudança moral do criminoso não póde ser portanto o fim essencial da pena, ou, se o é, está nas mãos de Deus, que só póde saber fazer o que convem a este respeito. Mas não poderia Deus delegar nos homens, nos soberanos o direito de punir? Eis o que se tem discutido muitas vezes e discute ainda. Nós seriamos d’este parecer se elle ao mesmo tempo se dignasse delegar-lhes a sua sabedoria; de outro modo não podemos comprehender que lhes confira um direito que elles são naturalmente incapazes de exercer. A melhor prova portanto, a nosso ver, de que elle deixou ficar para si só o direito de punir, é que elle recusou ao homem as luzes e o poder necessarios para exercê-lo justa e utilmente. Esta impossibilidade de uma plena justiça n’este mundo é um dos mais poderosos argumentos em favor de uma vida futura, se é que admittimos, como não podemos deixar de admittir, um Deus santo e providente.

O homem está tão longe de poder punir, como vulgarmente se entende esta parte da justiça; é tão duvidoso que tenha recebido este direito por delegação celeste, que o mesmo Deus não poderia exercel-o, a menos que não repugnasse á sua bondade e á sua santidade suprema fazer soffrer a uma creatura um mal physico sem outro resultado que esse mesmo soffrimento, motivado somente n’um soffrimento igual supportado por uma outra creatura em consequencia da acção punida. Nós reconhecemos que a justiça absoluta não parece reclamar contra esta penalidade vingadora, que até parece reclamá-la; sabemos que a justiça não tem necessidade de ser util para ser legitima, que tem em si mesma sua propria razão de ser, que faz parte da ordem moral, da ordem do direito. Mas, visto que acima da ordem juridica, que é puramente negativa, ha no mundo moral ainda um grau superior de perfeição, a de um bem moral positivo, porque não seria a pena, restabelecendo a ordem negativa, corrigindo a desordem, um meio para uma ordem melhor, um encaminhamento para o bem? E se Deus tem a intelligencia e o poder necessario para assim fazer sair o bem do mal, porque o não faria? Porque deixaria elle aos homens o direito de corromper as suas disposições, de separar os meios do fim, de aggravar o estado moral do mau tornando-o peor pela pena? Acautelemo-nos todavia de cair n’uma vã disputa de palavras visto que fica assente chamar direito de punir o direito de se proteger, de se defender, seria pelo menos pueril disputar a tal respeito; mas para não disputar mais, é necessario entendermo-nos. Em resumo: o homem não tem missão de punir, para punir, isto é para restabelecer a ordem moral perturbada pelo delicto, para fazer reinar a justiça absoluta, applicando ao deliquente a lei por que elle se torna culpado. Não; e posto que haja n’isso uma justiça, absoluta, objectiva a restabelecer; ainda que o direito de punir propriamente dito só esteja n’isso e não em outra causa; posto que o principio da reciprocidade, seja mystico, falso, absurdo e fanatico, sem regra como sem medida; ainda que pareça que o homem tem não sómente o direito, mas ainda o dever de fazer reinar a justiça, encarada assim, pertence á ordem absoluta das cousas, ao bem ou á moral em si, e o homem não tem a missão de fazer reinar esta ordem senão na sua pessoa individual e não na sociedade; porque lhe é aliás impossivel estabelecer este reinado da justiça absoluta de uma maneira perfeita, visto que elle não conhece sufficientemente os caracteres moraes do delicto, a natureza e o grau de soffrimento d’aquelle a quem lesou, visto que não possue os meios mais proprios para operar perfeitamente perante a reciprocidade pela escolha perfeita da natureza e da medida da pena; o direito de punir que lhe resta não é, fallando com propriedade, senão o direito de suavisar até um certo ponto o soffrimento que elle sente pelo delicto, de entrar na paz de uma segurança um instante perturbada, e de ter para o futuro uma certa segurança. A pena tem pois, para o homem, sua razão n’este interesse; razão subjectiva, relativa, mas indispensavel; estranha até ahi todavia á necessidade moral absoluta de reparar a desordem levada pelo delicto ao mundo moral. Mas se a pena, tal como o homem tem o direito, senão o dever de a applicar, tem sua razão relativa ou humana no interesse privado e publico, tem sua regra e sua medida na justiça absoluta, justiça que o interesse, um interesse qualquer, não tem o direito de violar.»[31]

É importante o papel do pensamento, perante a responsabilidade moral e legal no crime e na loucura, por isso a psychologia sobreleva aqui a todas as sciencias. «É essencial precisar a funcção do ser psychico do pensamento sob os modos de ver da responsabilidade moral e legal, e n’esta parte ainda nós nos encontraremos em presença de dois systemas exclusivos. «A cellula cerebral, diz o dr. Voisin, é a officina do pensamento». Logo, a alteração do pensamento, isto é, a loucura resultaria do desarranjo do tecido cerebral; o que é a traducção d’este principio materialista: o pensamento é uma secreção do cerebro. Por outra parte, dizem grande numero de espiritualistas que a loucura é a doença da alma. Um abysmo separa estas duas doutrinas; mas não se vê bem o que cada uma d’ellas tem de exagerada? Não existe nenhum laço entre o estado physico e os factos de consciencia? É preciso desconhecer inteiramente o valor intrinseco das faculdades intellectuaes e naturaes, o estado do cerebro e dos nervos, negar a influencia do temperamento sobre a determinação do caracter? Se não foi possivel ainda elucidar a contento de todos estes mysterios scientificos, se o problema das origens e das manifestações do pensamento permanece á beira d’uma solução, a culpa d’isto é sobretudo d’aquelles que, em campos oppostos, se recusam a toda e qualquer concessão e paralysam por preconceito de eschola os progressos da sciencia. Negar ao cerebro toda a acção sobre o pensamento, não ver n’elle senão um simples intermediario, senão um agente de transmissão, é tão exagerado como considerá-lo o grande motor e o unico centro intellectual. Para nós, o pensamento, é um trabalho cerebral manifestando-se á consciencia, seu director e seu juiz, isto é, o ser psychico dominando em principio o ser organico. Póde o pensamento ser inconsciente, e o trabalho cerebral estar latente para o sujeito em si como o está muitas vezes para os que o cercam? Não hesitamos em responder affirmativamente. A formula do automatismo, que devemos ao genio de Descartes, estabelece a lei geral que regula a maior parte das manifestações exteriores da vida; e está hoje reconhecido que os centros nervosos e certos grupos de cellulas transformam as sensações em movimentos. Tomemos ao acaso o exemplo mais commum, o do andar, no qual a potencia automatica se revela tão manifestamente. Aqui a vontade dá as suas ordens os orgãos seguem-nas, e não cuida ao menos na execução; o servo substituiu o senhor, e o senhor não intervirá senão em momento opportuno; a vontade não obra senão para ir ou ficar. Contestar-se-nos-ha além d’isto que o concurso da vontade seja necessario para o cumprimento de certos actos apparentemente espontaneos? É evidente emfim, que em certos momentos não podemos affastar jámais do nosso espirito as idéas que nos cercam, que não podemos mandar como soberanos os nossos pensamentos, que não podemos fazer reviver factos que outr’ora nos commoveram, e cuja lembrança se revelará um dia inesperadamente, sem causa apparente. Basta só este ultimo phenomeno para estabelecer que o pensamento póde ser inconsciente, porque não se tem manifestado; aqui, o trabalho intellectual não se tem operado sob o impulso da vontade. Se escrevessemos um trabalho sobre este assumpto, poderiamos citar em nosso apoio exemplos numerosos a que Carpenter chamou a cerebração inconsciente. O philosopho, o jurisconsulto, o poeta, depois de terem procurado em vão uma formula, uma solução, uma idéa, encontram-na muitas vezes quando o seu pensamento menos o pensa, outras, sem a procurar são postos em posse d’uma idéa nova.

Um mathematico, depois de ter renunciado á solução d’um problema difficil, encontral-o-ha subitamente e de improviso. Mas nós voltaremos ao automatismo, quando fallarmos dos sonhos e do somnambulismo, e veremos então a influencia que póde ter o trabalho involuntario do espirito sobre as acções humanas ácerca da responsabilidade. Basta-nos indicar agora que o pensamento póde ser inconsciente, que não é sempre o escravo docil da vontade, que pode subtrahir-se ao seu imperio. E não se póde dizer que este estado de que fallamos seja loucura porque estes phenomenos dão-se em todos os homens, são geraes e soffrem-nos as naturezas mais completas. Por isso mesmo, a existencia do pensamento não incommoda o ser organico; o que incommoda é a sua manifestação exterior, é a acção que imprime aos orgãos e suas funcções. O ser psychico, isto é, a consciencia, a razão, a vontade e o ser organico, isto é, a materia, o instrumento, o servidor, são os dois elementos que constituem o homem e fundem-se em uma admiravel e mysteriosa unidade. Cada um d’estes elementos tem o seu destino. No principio e no estado normal, o primeiro manda e o segundo obedece. Do desenvolvimento regular e completo d’aquelle, da sua potencia sobre as faculdades, da sua acção sobre os orgãos dimana o livre arbitrio, que se manifesta sempre que o ser psychico exerça um acto de soberania sobre as forças humanas. A lei que é a vida vegetativa ou instinctiva na escala inferior da natureza é para o homem substituida por uma outra lei, o livre arbitrio; e este será a vida moral, intelligente, consciente, responsavel. Se eu não visse na sua origem seres psychicos differentes uns dos outros, se m’os representasse todos da mesma essencia e da mesma natureza, se suppuzesse que esta parte immaterial de nosso ser está collocada n’um involucro corporeo sempre identico, não é menos certo que a alma póde modificar-se, passar reciprocamente do bem ao mal, desenvolver-se ou abortar. Tanto a alma, como o corpo tem as suas doenças, as suas debilidades, os seus descaimentos; mas, como o corpo, ella pode curar-se, se o mal não tem feito já taes progressos que torne todo o meio curativo impraticavel. A alma mal formada, mal dirigida do principio, não saberia exercer sobre o ser um imperio sufficiente e moralisador, não saberia operar sobre as paixões e reformar os defeitos da nossa organisação. Progressivamente, o mal augmenta, e chega um momento em que as proprias paixões, em logar de serem dominadas, dominam ellas. A força moral superior é anniquilada, o escravo revolta-se, e, destruindo a auctoridade do amo, triumpha. O poder da alma sobre as sensações, as idéas e os sentimentos desapparecem, ficam escravisados. A usurpação é sempre a consequencia da impotencia. Por mais que diga a escola positivista, a alma, o merito e o demerito, a noção do bem e do mal, o livre arbitrio, a responsabilidade, não são chimeras. «Tirae a liberdade, disse Fénelon, toda a vida humana é destruida, não fica sobre a terra nem vicio, nem virtude, nem merito.» Mas na propria duvida, na impotencia em que esta escola se encontra em demonstrar a verdade dos seus principios, pois que de boa fé se deve reconhecer que tem phenomenos inexplicaveis, porque não se refugiar pois, n’esta doutrina espiritualista que restitue ao homem a sua dignidade, que é consoladora, que eleva? O principio do merito e do demerito, o principio eterno de toda a moralidade humana, será pois o ponto de partida d’este estudo; elle deve ser nossa luz e nosso guia, atravez das obscuridades da materia e dos systemas contradictorios dos auctores. Ora, encontraremos nas duas origens, nos dois elementos, a alma e o corpo, os mesmos principios da responsabilidade e da penalidade.»[32]

Para fazer a hypotypose rigorosa do delinquente, não basta ser psychologo, é preciso tambem ser escriptor. Nem todos os tratadistas teem na sua intelligencia um telescopio cujo diametro de objectiva e distancia focal possam adequar-se a estudos de natureza tão melindrosa e tão complexa. É menos difficil talvez com um cosmolabio medir o mundo do que com um psychometro medir e pesar a intensidade dos attributos moraes do homem delinquente. Por mais que os aristarchos enthusiastas da anthropologia apregoem em estylo farfalhudo a acephalocardia moral do criminoso, o estudo introspectivo e experimental da consciencia pouquissimo a esse respeito nos diz por ora de positivo.

Escreve o sr. Oliveira Martins:

«Se esta camada movediça assenta sobre a rocha ignea da ferocidade primitiva na stratificação geologica do crime, outra cathegoria de criminosos apparece como na terra surgem as massas eruptivas. Aos crimes do sangue e aos crimes do desejo, sommam-se os crimes do fanatismo. Profundo, candente, satanico, o criminoso fanatico irrompe com a violencia teimosa de um barbaro, mas trazendo comsigo ao mesmo tempo a fé, a abnegação, a candura de um martyr. O que faz chamar-se-lhe doido é que os outros crimes são expressões anormaes ou mostruosas do egoismo individual; ao passo que este se apresenta como a monstruosidade da paixão collectiva, que tanto armou os regicidas, como decidiu os martyres a ganharem a palma viridente. O que impressiona de um modo extranho e apparentemente inexplicavel, é que nos outros criminosos a razão do crime está n’uma fatalidade positiva; organica ou social, n’uma fatalidade em todo o caso inconsciente; ao passo que n’estes se encontra uma consciencia completa das causas e dos fins, e a par da lucidez quanto aos motivos, uma aberração total quanto á criminalidade dos actos. Os crimes da paixão segundo o typo classico de Othello, podem reduzir-se á mesma cathegoria dos crimes do fanatismo religioso ou politico. O attentado typico d’esta especie é o homicidio; porque uma critica nebulosa ou crepuscular denuncia ao fanatico um certo homem como causa; quando sempre, pode dizer-se assim, os homens são apenas effeitos de causas muito mais complexas. Bruto assassinou Cesar, mas nem por isso a republica se restaurou em Roma, Judith decapitou Holophernes, mas nem por isso Jerusalem deixou de cahir. Os nihilistas russos mataram Alexandre II, mas o cesarismo moscovita mantem-se. O regicidio é o typo historico moderno do crime por fanatismo. Hoje que aos absolutismos succederam as democracias são verdadeiros reis os centos de homens que em cada paiz dictam as leis e imperam sobre a opinião. Sobre elles impende a responsabilidade que outr’ora pesava sobre a cabeça dos tyrannos; e são, como elles eram, o alvo de todos os anathemas. As erupções do fanatismo religioso ou politico surgem nos periodos de commoção social. Approximar estes dois factos, fazendo resaltar o seu parallelismo constante seria longo e desnecessario. Toda a gente reconhece isto. A historia das allucinações collectivas tem a mesma extensão que a das podridões sociaes: são as flores venenosas que brotam do esterquilinio, ou os tortulhos molles que na sombra humida vão minando o palacio dourado da sociedade venturosa.»

A ambição é uma tendencia congenita fortificada por inclinações exaggeradas e pervertidas a mór parte das vezes nascidas de predisposições organicas para a paixão ou de funestas influencias moraes. É assim que o fanatico encubado consente que a paixão vença a vontade.

Os grandes alienistas e abalisados jurisconsultos formulam, como postulados da responsabilidade legal, o livre arbitrio, não confundem nunca o alienado com o criminoso, estabelecem como caracter distinctivo do criminoso a posse da liberdade. O alienado, diz o dr. Ball, auctoridade em psychopathia, é um homem que, em consequencia d’uma perturbação profunda das faculdades intellectuaes, perdeu mais ou menos completamente a sua liberdade moral e cessou, por emquanto, de ser responsavel das suas acções perante a justiça.» Esta definição admitte a liberdade como a essencia mater da alma, mas é incompleta, porque se esquece das perturbações da ordem affectiva, tão numerosas e as quaes podem levar o agente á irresponsabilidade.

O dr. Dally sustentou a these seguinte: que no ponto de vista dos interesses da sociedade e da sciencia, alienados e sãos d’espirito, são responsaveis pelo mesmo titulo e que nada varia senão a fórma das responsabilidades: para o criminoso o castigo, para o alienado o asylo; «a utilidade, unico fundamento da pena exige que a sociedade se preserve do alienado criminoso como do criminoso, pois que os actos dos alienados não são menos perigosos que os dos delinquentes.[33]» Isto escrevia o dr. Dally, já em 1863, e os criminalistas da escola italiana chamam-lhe pomposamente a theoria hodierna. Um alienado que commetteu um assassino póde-se curar, com que direito se conserva preso depois da cura? Tal captiveiro não seria nem racional nem util.[34] N’outro capitulo já demonstramos a falsidade de tal criterio de punir.