As caracteristicas do direito mostram-no-lo bem diverso. É no exterior que se produz e que actua por meio de um organismo completo para este effeito destinado. Só o deve comtudo fazer nos limites do que seja necessario para acudir, e, muitas vezes, para resistir á acção da liberdade individual, nos casos em que isso é preciso para a manutenção da ordem. Serve-se do constrangimento e exerce-o por meios materiaes. O homem exterior e social é que faz objecto das suas mais directas preoccupações; o homem interior e individual subtrae-se-lhe geralmente, salvo nas relações que pode ter com certos factos externos e sociaes.
A sua principal missão parece ser o garantir a cada um o que lhe deve pertencer, crear e manter a ordem precisa ao desenvolvimento physico, intellectual e moral, prevenir e reparar, quanto possivel, qualquer mal que provenha de ataques ou de infracções contra essa ordem.
Se fosse absolutamente necessario fixar o grao d’importancia respectiva do direito e da moral, fariamos predominar esta ultima; é ella que mais directamente tende a tornar-nos o que devemos ser. O direito parece figurar mais como meio do que como fim na economia geral do nosso desenvolvimento. Apressemo-nos a acrescentar que figura como elemento indispensavel. Cumpre, alem d’isto, observar que estas duas leis, embora separadas pela divergencia das attribuições e dos processos, nem por isso conservam menos profundos vestigios da sua origem commum e do fim superior para que devem tender os seus communs esforços. Devem respeitar-se e auxiliar-se reciprocamente. Compete ao direito restringir-se ao campo de actividade que especialmente lhe está destinado; deve, tanto quanto possivel, respeitar a liberdade necessaria para o desenvolvimento moral; deve evitar o que possa offender as bases sobre que este assenta. A moral, pela sua parte, deve respeitar as exigencias do direito e os processos que lhe são proprios.
Parece que estes principios resultam da natureza das cousas; poder-se-hia suppor facil fazer derivar d’elles consequencias cuja auctoridade se fizesse geralmente reconhecer. Mas não é assim; questões são aquellas a respeito das quaes se está longe da harmonia; achamo-nos em presença de tres grandes categorias de systemas mencionados acima; talvez que melhor os possamos apreciar, agora que enunciamos alguns principios que nos dirigirão. Pode o assumpto dividir-se commodamente em quatro paragraphos que tratem successivamente: 1.ᵒ das doutrinas absolutas e das suas degenerescencias; 2.ᵒ das doutrinas mixtas; 3.ᵒ das doutrinas relativas taes quaes as concebemos; 4.ᵒ d’uma comparação entre estas ultimas e as doutrinas mixtas.
§ 1.ᵒ Segundo os sectarios das theorias absolutas, á acção penal está reservado um desenvolvimento muito maior do que aquelle de que dariam idéa os principios acima enunciados. «Ha n’ella, dizem, mais do que um direito, é um verdadeiro dever cuja observancia se exige d’um modo imperativo.»
«Embora a sociedade humana se dissolvesse pelo unanime consenso de todos os seus membros, dizia Kant, deveria ser executado o ultimo assassino que se achasse preso, afim de que cada um soffresse o castigo dos seus actos, e de que o sangue vertido não cahisse sobre o povo que não tivesse reclamado essa punição.[41]»
Em um tal systema, o fim social e juridico da pena desapparece e absorve-se n’uma ordem d’idéas muito mais vasta: já se não tracta de defesa e de protecção, mas de expiação. É certo que se nos diz que os processos d’esta justiça superior realisam accessoriamente o fim social e humano da pena.[42]
Não nos demoraremos a indagar o que n’esta ultima asserção, que nos parece muito contestavel, póde haver de verdadeiro. É evidente que isso depende muito das idéas que se formam ácerca da ordem que convem realisar. Julgamos poder limitar-nos a dirigir as seguintes perguntas aos sectarios d’estas doutrinas: Tendes sufficientes provas de que uma tão terrivel missão haja sido confiada ao Estado? Não seria natural pensar que, se o soberano legislador, de quem esta justiça dimana, a não exerce por si proprio na economia actual, é porque julgou conveniente reserval-a para outros tempos? Não póde ter querido que nós caminhemos n’esta vida, mais pela fé do que pela vista, em uma tal ordem de idéas?
Estaes bem certos de que formaes noções exactas ácerca da natureza d’esta justiça suprema? Não poderia haver n’isso mysteriosos arcanos que escapem aos nossos olhos? O Estado, que encarregaes d’esta missão, possue sufficientemente as faculdades intellectuaes e moraes que ella suppõe? Possue o necessario poder de observação? Disporia, alem d’isso, de penalidades bastante flexiveis e divisiveis para corresponderem ás gradações tão variadas da culpabilidade moral? Se se arroga o direito de infligir todas as penas, não deverá conceder egualmente todas as recompensas merecidas? Não haveria n’isto uma fonte de dificuldades e até de novas impossibilidades?
Fazer seguir immediatamente todas as acções das penas ou das recompensas que devam corresponder-lhes, não seria despojar a vida moral da auréola de desinteresse ou de fé que constitue a nobreza d’ella? Sempre comprimida no exterior, não acabaria por succumbir nas profundezas intimas que pareceria deverem ser o seu ultimo refugio?