§ 2.ᵒ—As theorias absolutas teem ainda muitos adeptos; mas, como dissemos, offerecem numerosas variedades. Podemos até dizer que os costumes juridicos das nossas civilisações occidentaes haviam de oppor-se a que se fizesse d’ellas completa applicação. Era para desejar que se fixassem limites precisos ao seu desenvolvimento. Foi o que as doutrinas que chamámos mixtas se esforçaram por conseguir, encerrando-as no ambito marcado pelas necessidades da ordem social. Conciliar e limitar um pelo outro os dois principios que parecem disputar-se o campo do direito penal era, certissimamente, uma bella idéa; teria prestado grandes serviços, se tivesse podido realisar-se. Vejamos o que ha a tal respeito.
Julgamos poder citar o nosso antigo compatriota Rossi como tendo apresentado o typo mais explicito, mais nitido e melhor conhecido d’esta categoria de systemas. Seja qual fôr o futuro reservado á sua obra, sempre terá de reconhecer se n’ella a manifestação d’um grande talento: «M. Rossi é, no seu genero, o primeiro jurisconsulto do seculo» dizia-nos um dia o nosso illustre mestre, De Savigny.
Entendemos dever accrescentar que, mesmo que se viesse a abandonar esta obra, não se lhe diminuiria o merito de ter exposto as questões com uma precisão completa, sem nenhuma d’essas obscuridades, que dão muitas vezes logar a que se interpretem conforme convem as idéas apresentadas como fundamentaes.
Perdoar-se-nos-hão estas linhas dictadas pelo reconhecimento. Tanto mais justificaveis nos pareceram ellas, quanto suppomos dever combater uma corrente de idéas muito respeitaveis, e que foram revestidas d’uma grandissima auctoridade. Ha muitissimo tempo que nos apartámos d’ellas. Este trabalho póde a muitos respeitos ser tido como uma nova edição das theses que publicámos em 1836 para solicitar o grao de licenceado. Confirmaram-nos em grande parte na nossa maneira de ver mais de 40 annos de estudo e de experiencia.
«O fim da justiça absoluta, dizia Rossi, consiste no proprio cumprimento d’ella; é porque é; attinge todas as infracções da lei moral; assenta nos principios eternos do justo e do injusto; é um attributo do Ser infinito. O mal merece o mal; o homem injusto deve reparação á justiça; é uma sancção necessaria; a ordem moral deve ser restabelecida pela pena. Esta justiça comtudo não desenvolve toda a sua acção n’este mundo. O direito penal compõe-se d’uma parte absoluta e d’uma parte relativa, de principios de justiça e de regras de utilidade.
A justiça do homem não deve ultrapassar a justiça absoluta; não deve mesmo absorvel-a; não deve castigar senão no interesse da ordem social, e nos limites apenas da culpabilidade moral. Acha-se ella, por assim dizer, encerrada em tres circulos concentricos: o da justiça intrinseca da punição, o da manutenção da ordem social, o de meios proprios para attingir com utilidade esse fim pela acção penal. É uma delegação parcial da justiça divina confiada a seres imperfeitos e falliveis, que d’elle só devem fazer uso para um fim restricto e determinado, a garantia dos elementos constitutivos da ordem social.[44]»
N’esta categoria de systemas observa-se naturalmente uma variedade maior ainda do que nas doutrinas absolutas, porque se complica com elementos mais numerosos. De pleno accordo ácerca da necessidade de se não ir além do que as exigencias sociaes reclamam, adoptam uns as regras applicaveis á responsabilidade moral, demandam outros uma sancção mais apropriada á natureza especial do direito. Carrara, senador do reino de Italia e professor de direito penal na Universidade de Pisa, parece-nos dever citar-se como exemplo d’esta ultima tendencia. Affigura-se-nos que a sua doutrina deve ser classificada no numero das que chamámos mixtas, porque invoca, diversas vezes, uma cessão parcial da justiça absoluta como base do direito penal, criticando, com grande vivacidade, as idéas que professa Rossi. Cremos que o seu systema póde consubstanciar-se em algumas proposições fundamentaes:
«Existe uma justiça absoluta, de que só uma parte foi cedida ao poder social para manter a ordem e proteger o direito. Esta justiça penal deve reparar o mal proveniente do delicto; deve, n’este intuito, combater os impulsos que podem resultar do máo exemplo dado pelo culpado, e restabelecer no espirito dos innocentes os sentimentos de segurança, d’elle afugentados pelo facto punivel.» Não é á culpabilidade moral que tem de ir buscar se a gradação das penas, mas ao que Carrara qualifica de força ou intensidade do delicto, ou seja ao quantum de vontade livre manifestada pelo facto e á influencia exercida por este sobre os resultados produzidos.
Os escriptos de Carrara offerecem provas numerosas d’uma grande erudição e d’um notavel talento d’analyse. Não hesitamos em collocal-o á frente dos criminalistas da epocha actual. É uma posição adquirida por consideraveis trabalhos, pela veneração de que os muitos discipulos o cercam, e pela inesgotavel fonte de ensinamentos que os escriptos d’elle fornecem, mesmo quando se divirja do seu modo de ver. Inclinamo-nos a pensar que o seu systema poderia dispensar a idéa d’uma delegação parcial da justiça absoluta, porque o auctor firma-se em bases que se esforça por fazer derivar da natureza do direito.[45]
Outros auctores, embora dizendo-se partidarios das theorias relativas, não podem comtudo deixar de fazer concessões ao elemento moral, o que dá em resultado a necessidade de indagar qual a justificação d’estas concessões, e, sendo possivel, até onde devem chegar.