Citaremos como exemplo Franck, que, depois de ter repellido toda e qualquer idéa d’uma expiação confiada ao poder social, e vivamente refutado o systema de Rossi, parece apresentar-se resolutamente como partidario das theorias relativas, mas sem que attribua menos importancia ao elemento moral na fixação das penas. Não é fácil, parece-nos, encontrar no livro d’elle os meios de se reconhecer sufficientemente este facto pela applicação de algum principio superior. O systema afigura-se-nos conseguintemente affecto d’uma especie de dualidade.[46]

A mesma ordem de idéas revelam os escriptos de Bertauld.[47] Reconhece que a doutrina d’um direito de punir fundado na justiça moral, limitada pela utilidade social, ganhou, durante a primeira metade do nosso seculo, um largo campo na philosophia do direito. Adquiriu, diz elle, uma verdadeira supremacia. Guizot, de Broglie, Rossi, de Rémousat defenderam-na, e, graças a elles, está escripta em nossas leis, e especialmente na reforma do Codigo Penal de 28 d’abril de 1832. Comtudo, acrescenta, encontra ella hoje contradictores.

Bertauld expõe d’esta maneira as suas idéas, depois de ter lembrado e criticado as professadas por Franck:

«Inflige-se o castigo ao infractor por motivo da sua infracção e não em virtude das infracções que se temem para o futuro... Houvesse certeza de que a infracção não poderia repetir-se, tanto da parte do agente como de quaesquer outros, e a lei violada poderia legitimamente, porque é uma lei, executar-se... A sociedade reclama do seu chefe, por força do seu proprio direito, uma expiação: não a reclama em nome e em virtude d’uma delegação de Deus... O direito de punir em si, não deriva d’uma vontade superior.» O auctor acrescenta mais adiante: «O poder social que não póde ordenar cousa alguma immoral, e que nem mesmo tem rasões para ordenar tudo o que é moralmente obrigatorio, gosa do direito de impor, com a sua sancção penal, quando o interesse collectivo que representa e reclama, acções ou abstenções que a lei moral não prescreve nem condemna. Eu quero que a penalidade social seja uma expiação e a liquidação d’uma divida, mas é uma expiação e a liquidação d’uma divida não para com Deus, mas para com a sociedade.»

Não fazemos uma obra de critica; poremos de lado qualquer discussão; diremos unicamente que é impossivel não ficar desejando explicações mais amplas ácerca do porquê e do como d’este systema, e, muito particularmente, ácerca da medida das penas, teremos de abstrahir completamente dos graos de culpabilidade moral?

O auctor em outro logar acrescenta ainda: Se se diz, segundo a nossa opinião, que o direito de punir deriva do direito de auctoridade, a questão unica será saber o que é que o soberano pode legitimamente prescrever ou ordenar, e regular a importancia das sancções pela importancia das prescripções.

O soberano poderá preceituar tudo o que exigir a conservação e o desenvolvimento da ordem social e nunca preceituará cousa alguma incompativel com a lei moral, porque não ha ordem social em contradicção com esta lei.[48] Quereriamos saber até onde deve chegar esta harmonia entre o direito e a moral. Trata-se apenas do que cumpre preceituar, ou tem ella de ampliar-se até ao grao das penas? Perguntaremos, se se nos responder n’este segundo sentido, quaes são as differenças praticas entre este systema e o de Rossi.

Lendo as numerosas criticas actualmente dirigidas contra este ultimo, necessariamente se nos depara com frequencia esta observação: repellindo tal systema, é-se, comtudo, levado, ao que parece, n’uma corrente de idéas não sem analogia com as que acabamos de combater. Não haveria, em tal caso, legitimas aspirações da consciencia? Seria possivel satisfazel-as com uma suficiente precisão?

É o problema que quereriamos resolver, quanto possivel, na fraca medida das nossas forças.

A maior dificuldade com que luctam os verdadeiros systemas mixtos consiste na conciliação de dois elementos que parecem excluir-se reciprocamente: o relativo e o absoluto. Estão alem d’isto naturalmente expostos ás objecções que se oppõem a cada um dos dois principios que se esforçam por combinar. A grande superioridade que se arrogam consiste em evitar os excessos a que poderia levar cada um d’estes principios tomado isoladamente. Duvidamos de que realmente possam conseguir esse fim; entendemos, de mais a mais, que nas theorias puramente relativas, quando sensatamente entendidas, podem encontrar-se garantias analogas, sem que offereçam eguaes perigos. Parece-nos que os receios suscitados por estas ultimas, e as accusações que se lhes dirigem, respeitam muito menos aos principios que lhes servem de base, do que ás idéas frequentissimamente incompletas, mesquinhas e parciaes que d’ellas se teem formado. Não o escondemos a nós mesmos: ha contra ellas bastantes prejuizos que queremos combater, porque nos parece isto indispensavel para attingirmos o fim que nos propomos.