Em nossa opinião, prestar-se-hia um grande serviço á sciencia do direito penal, se a desembaraçassem, d’uma vez para sempre, das velhas idéas d’uma delegação total ou parcial da justiça de Deus. Não é que resolvamos inclinar-nos sem reservas ante as soberanias d’este mundo. Julgamol-as, a ellas proprias, subordinadas a uma regra superior; uma regra, porém, especial e humana, não porque deixe de ter uma origem superior, mas porque respeita á nossa existencia terrena, á missão que impõe aos representantes da ordem social.
Cumpre não nos illudirmos: novas criticas que se dirigissem contra as theorias mixtas não teriam provavelmente resultados diversos dos precedentes; se se quer que desappareçam, é preciso satisfazer, em parte, ao menos, ás necessidades e aos sentimentos que as determinaram. Vejamos se, sem ir além das theorias puramente relativas, não é possivel conseguir aquelle fim.
Digamol-o desde já; não temos a pretensão de haver descoberto fosse o que fosse; nada mais fizemos do que tratar de apontar phenomenos geralmente conhecidos, perguntando a nós mesmos se não é possivel achar n’elles a solução desejada; é o resultado d’este estudo que vimos submetter á critica.
Quando acaba de commetter-se um crime, é natural preoccupar-nos com os meios pelos quaes se poderia evitar a repetição d’elle.
Parece que é o auctor do facto a primeira pessoa contra quem deve proceder-se; como impedil-o, porém, de o renovar? Só por tempo, relativamente breve, podem collocal-o na impossibilidade physica de recomeçar. Seria louvavel e não deveria certamente perder-se de vista o trabalhar para o seu aperfeiçoamento moral; mas é uma empreza de largo folego e cujos resultados são muito incertos. Recorre-se geralmente á intimidação; oppõe-se o temor da pena ás seducções do crime.
Tudo isto póde justificar-se; mas resta saber se são medidas sufficientes. Póde considerar-se o perigo social como inteiramente concentrado na pessoa do criminoso? O facto que acaba de dar-se não é, pelo contrario, o indicio e a consequencia d’um phenomeno mais geral, que exige uma reacção mais ampla.
É bem certo que o perigo que é preciso combater existia antes da realisação do facto, porque o facto produziu-se. Basta, além d’isto, estudar, pouco que seja, o movimento da vida social, para reconhecer que as infracções que se trata de prevenir teem a sua origem n’um conjuncto de impulsos mais ou menos poderosos. Estas forças perigosas são, no fundo, as mesmas, antes e depois da perpretação do crime; apparecem como o objecto principal da reacção necessaria: é dos delinquentes futuros que principalmente é preciso tractar. O facto de se delinquir sob a acção d’estas forças é apenas uma circumstancia especial que não deve ser completamente despresada, mas que só póde exercer uma influencia restricta.
Os principaes partidarios d’esta acção geral d’uma força preventiva, servem-se de expressões muito energicas para significarem o modo como esta acção deve exercer-se. Falam d’um constrangimento ou d’uma dynamica psychologica[49], do temor tendente a reprimir as tentações perigosas[50], do mal que excede o proveito que o criminoso deve colher do delicto[51]. Parecem-nos, em si, exactas estas expressões, salvos os correctivos de que adiante falaremos.
Este conjuncto de systemas justifica-se, em principio, pela absoluta necessidade de fazer respeitar o direito, recorrendo em caso de necessidade, ao constrangimento. Assenta n’um facto de observação facil de verificar, e que leva a um conjuncto de regras geraes quanto á ponderação das penas; tracta-se apenas de estudar o meio social em que se quer actuar, e de preceituar penas correlativas ou á importancia dos interesses a proteger, ou á força dos impulsos contra que é preciso luctar. Pode-se frequentemente recorrer á experiencia em tal assumpto. Os outros systemas levam quasi necessariamente a uma especie de casuistica em que é preciso conceder muito á livre apreciação dos tribunaes.
A acção preventiva[52], cujos principaes caracteristicos acabamos de apontar, tem sido objecto de criticas muito asperas; diz-se que ha n’ella alguma cousa de degradante e de brutal; é um recurso ao terror; maltractam o culpado como um instrumento destinado a servir de exemplo. O legislador torna-o uma victima dos proprios erros; elle é que é culpado; devia prescrever penas bastantes para que não houvesse contravenções; enganou-se nas observações e nos calculos; não satisfez á missão de que se incumbira. Chega-se mesmo a dizer que, em um tal systema, não é necessario provar a culpabilidade para se infligir uma pena, visto que o supplicio d’um innocente póde produzir o mesmo effeito preventivo que o de um criminoso. Acrescenta-se que cada nova infracção deveria augmentar as severidades da lei, por ficar assim demonstrada a insufficiencia das antigas penalidades.