Digamol-o desde já: Não ha principio que não conduza a consequencias inaceitaveis, logo que, separando-o d’aquelles com que devia combinar-se, o levem, n’esse estado de isolamento, até aos seus ultimos desenvolvimentos logicos. Cumpre, alem d’isso, reconhecel-o: os proprios partidarios d’uma acção preventiva não estão isentos de defeito no modo por que diligenciaram definil-a e justifical-a.
Fala-se d’uma maneira demasiadamente directa e exclusiva d’uma protecção da sociedade contra os attentados a que está exposta. Faz-se nascer assim a idéa d’uma lucta de todos contra cada um, lucta em que este seria quasi necessariamente sacrificado.
É preciso renunciar a taes formulas, e proclamar em alta voz: A ordem social não se justifica e não tem rasão de ser senão como meio de fazer reinar o direito. Esta regra superior impõe-se a todos, tanto aos estados como aos individuos; dá a cada um o que lhe compete, e cobre com a sua protecção o accusado e o culpado mesmo, tanto como o queixoso e a victima. É um dos principaes merecimentos de Carrara ter muito particularmente insistido na idéa d’uma defesa do direito como base da sociedade.[53]
Com demasiada frequencia se considera que o estado desempenha unicamente o papel d’um gendarme encarregado de vigiar por que os individuos se não invadam reciprocamente o campo de actividade que lhes é destinado. Esta doutrina, favorecida pelo systema de Kant, devia levar ao individualismo que hoje predomina; póde egualmente fazer considerar exclusivamente exterior em demasia a ordem que ao direito incumbe manter. É preciso não o esquecer: esta ordem exterior não é mais do que uma base sobre que deve produzir-se um completo desenvolvimento intellectual e moral; n’isto é que está o principal fim: não haveria senão mentira em qualquer ordem exterior que, para se produzir, offendesse esse desenvolvimento superior.
São de molde a tranquillisar os espiritos as observações que precedem, porque reduzem ao seu justo valor os defeitos invocados pelos adversarios d’uma acção preventiva em direito penal. O accusado certamente achará garantias sob um regimen em que deve ser protegido o direito de todos.
Não é ser tratado como um instrumento, e sacrificado a um fim estranho, o soffrer um regimen a cujos rigores deu causa a negligencia e a vontade culposa. É isto tanto mais verdadeiro, quanto este facto é uma condição necessaria para a manutenção d’uma ordem de cousas com que cada um aproveita, e que deve cada um respeitar como uma lei da sua natureza.
O temor de um materialismo exagerado, quer pelo que respeita ás tendencias contra que julgam dever luctar, quer pelo que respeita aos reagentes que procuram oppor-lhes, não se justifica sufficientemente pelos principios do systema; nada ha n’esses principios que necessariamente conduza a um tal materialismo; os impulsos que devem combater-se para se satisfazer a esta doutrina são de diversas naturezas, bem como o são os meios de se lhes resistir.
A acção preventiva do direito penal tambem não tem necessariamente como consequencia levar a exaggeradas severidades, sacrificando tudo a uma certa ordem exterior, e redobrando de rigor a cada nova infracção. N’este systema, como nos outros, não se poderia ter a pretensão de manter a ordem d’uma maneira absoluta: não pode esquecer-se que é precisa, tendo em vista um fim superior, a sujeição a certos limites, e o respeito pela maior somma possivel de liberdade. Leva-nos isto ao estudo das relações que devem existir entre o direito e a moral. Chegou o momento de melhor profundarmos as particularidades d’este assumpto; esse é, como já vimos, o fim principal do presente estudo.
Convem fazer notar que, propondo-nos oppor o reagente da pena ás seducções do delicto, é sobre a vontade, isto é, sobre um elemento essencial da vida moral, que procuramos actuar.
Se falta completamente esta liberdade, não pode tratar-se da pena, porque o elemento sobre que esta devia exercer influencia não existe. Chegamos assim aos mesmos resultados a que chegariamos, se unicamente nos preoccupassemos com uma culpabilidade moral que não poderia dar-se em tal hypothese. Mas esta ausencia e esta diminuição de liberdade podem apresentar gradações e provir de causas diversas, por uma parte de violentos impulsos, e, por outra, d’um estado normal e doentio. Occupemo-nos successivamente d’estes dois casos, attendendo ás relações do direito e da moral.