1.ᵒ Quanto ao obstaculo proveniente dos fortes impulsos, é preciso distinguir entre duas hypotheses:—a) Esses impulsos são de tal ordem que fazem desapparecer completamente a liberdade. Parece que, sendo assim, deve desapparecer qualquer imputabilidade segundo uma e outra lei, resalvando-se os casos em que esses impulsos proviessem d’um desenvolvimento de paixão contra o qual teria sido possivel luctar. Pode acontecer, todavia, que o direito se declare impotente em casos em que a moral não haja perdido toda a competencia; tal seria o de dois naufragos que se disputassem um destroço insufficiente para salvar ambos. Em geral seria difficil recusar um tributo de louvor e de admiração áquelle dos dois que se sacrificasse pelo outro. Podia egualmente succeder que devesse infligir-se uma censura mais ou menos severa a um ou a outro, conforme as circumstancias.
Poderia até dar-se uma verdadeira violação de direito. Mas, n’uma tal posição, o estado de natureza e os instinctos vitaes predominam com tamanha força, que não seria escutada a ameaça d’uma pena, e que dificilmente se justificaria a imposição d’ella—b) Esses impulsos deixam subsistir um certo grau de liberdade reconhecido por uma e outra lei. A moral distinguirá: verá circumstancias attenuantes na acção d’essas causas, se, em si, forem innocentes ou louvaveis; verá circumstancias aggravantes, se forem condemnaveis. E o que será feito do direito penal? Não deveriam calcular-se unicamente pela força de taes impulsos as exigencias da acção preventiva? Não se poderia mesmo avançar que é preciso proceder com rigor, tanto maior quanto maior é a falta de reacção moral? Não se poderia citar como exemplo um pae de familia que a miseria impelle até o roubo para prover á sustentação da mulher e dos filhos? Não pode parecer necessario redobrar de severidade para luctar contra impulsos taes?
2.ᵒ A mesma dissidencia e as mesmas questões se levantam quanto aos obstaculos que um estado anormal ou doentio póde impor ao desenvolvimento da liberdade. N’elle verá geralmente a moral circumstancias attenuantes. Póde, ao contrario, pensar-se que em direito penal, é necessario ferir com tanta maior força quanto mais obtuso e quasi embrutecido fôr o individuo de que se trate.
Escusamos de o dissimular: estes conflictos e estas questões apresentam-se nitidamente ao espirito, se apenas se attende á ordem material, e á necessidade de a manter estrictamente e rigorosamente. Talvez se fosse tentado a acceitar, a tal respeito, o dilemma admittido pelo criminalista italiano Giuliani, ferveroso discipulo de Romagnosi:
«Se se admitte um principio differente d’aquelle segundo o qual as penas devem ser graduadas em conformidade com a força dos impulsos que conduzem ao mal, esse principio deverá conduzir a differentes resultados; exigirá uma pena mais ou menos forte. Essa pena será excessiva ou insufficiente. Seria injusta n’este ultimo caso, tanto para com a sociedade, que tem o direito de ser efficazmente protegida, como em relação ao culpado, que se veria atormentado sem que d’isto resultasse nenhum bem publico.»[54] Vejamos comtudo se não deve resultar uma outra resposta d’um estudo mais profundo do assumpto.
Vimos quaes podem afigurar-se ser as exigencias d’uma ordem puramente material; cumpre-nos indagar quaes devem ser as da ordem moral, e qual a influencia que sobre as primeiras são chamadas a exercer.
A consciencia é, como o dissemos já, o elemento primordial e necessario de todo o desenvolvimento moral. Cada um de nós escuta, nas profundidades do seu ser, uma voz que lhe diz: Tu és livre; mas este nobre privilegio traz comsigo mesmo o principio d’uma austera e terrivel responsabilidade, porque é preciso fazer d’elle o uso exigido por uma lei superior. Ha entre o bem e o mal uma distincção que, nem por ser algumas vezes offuscada pela ignorancia ou pela paixão, deixará de se fazer reconhecer: é preciso procurar o primeiro e evitar o segundo. Degrada-se e compromette-se quem não obedece a esta regra, porque se colloca voluntariamente fóra do caminho que devia trilhar.
Esta voz faz-se perpetuamente ouvir para nos evocar á realidade das cousas. Tem-se visto luctar com vantagem contra o septicismo d’uma escola que um espiritualismo exagerado levava a desconhecer o mundo externo.[55] Lucta actualmente contra o materialismo e o fatalismo: confiamos em que não será suffocada. É bem certo que não se poderia abstrahir d’este testemunho directo da nossa natureza superior: não é sem motivos e não deve ser em vão que se faz ouvir com tal persistencia. Vejamos agora que influencia deve exercer no direito penal.
Faremos observar, em primeiro logar, que não é unicamente um elemento individual: apresenta-se tambem debaixo d’uma fórma collectiva e social. Cada nação vive d’uma vida moral que lhe é mais ou menos propria e que se manifestou por muito tempo no direito consuetudinario cuja origem só póde explicar-se por uma auctoridade expontaneamente reconhecida. Mudaram os tempos: parece não bastar este modo de proceder, e substitue-se-lhe um largo desenvolvimento do poder legislativo; mas não conserva menos cada povo um fundo de vida moral que lhe é propria, e que lhe constitue uma das linhas principaes do caracter nacional.
Occupemo-nos agora de cada um d’esses dois aspectos da consciencia em face do direito penal.