Qualquer acto da vida moral é seguido, na consciencia individual, d’um sentimento de approvação ou de reprovação que, em si mesmo, constitue já uma especie de sancção pela impressão de contentamento ou de descontentamento que deriva d’elle. Esta manifestação primeira póde parecer que não está directamente em relação com o direito; mas ainda vae alem; como precedentemente dissemos, vem juntar-se-lhe uma impressão de merito ou de demerito. A felicidade promettida aos bons não provoca geralmente nenhuma pretensão directa relativamente ao direito: seria impossivel encarregar o Estado de directamente satisfazer a tanto, d’uma maneira ampla. Mas exercendo de facto o Estado o poder de infligir penas, pergunta-se se não deveriam seguir-se os avisos da consciencia no exercicio d’essas funcções, e até que ponto póde convir o embrenhar-se n’esse caminho.
O mao merece ser desgraçado! Estas austeras vozes repercutem-se de edade em edade com demasiada persistencia para que seja licito abstrahirmos d’ellas completamente. Parece, alem de tudo, muito difficil que um ser intelligente e sensivel não soffra fora do caminho que deve trilhar. Deve-se comtudo ter cautella em não materialisar este sentimento exigindo que o Estado o satisfaça directamente. Não temos de repetir aqui os argumentos que apresentámos acerca das doutrinas absolutas, quer consideradas em si, quer nas diversas combinações que se tem tentado effectuar entre o principio da expiação e as exigencias d’uma protecção social. Quanto mais estudamos essas combinações, mais nos convencemos da impossibilidade de as conseguir, e dos perigos que se correm, tentando-o. D’aqui não resulta comtudo que o direito penal possa abstrahir completamente dos juizos da consciencia. É verdade que nenhuma medida commum existe entre o sentimento abstracto de demerito que se prende á culpabilidade moral, e as penas geralmente physicas infligidas pelo Estado; mas seria engano concluir que nunca podem levantar-se conflictos entre estes dois elementos. Já o vimos: as exigencias sociaes parecem algumas vezes reclamar severidades que se não harmonisam com a verdadeira culpabilidade moral; deriva d’ahi certissimamente um sentimento doloroso para a consciencia. Qual deve ser a influencia d’um tal facto sobre a pratica do direito?
Digamol-o em primeiro logar: esse sentimento é, em si, natural e legitimo. Soffrer quando se vê exercer uma demasiada severidade, não é o mesmo que reclamar penas mais rigorosas. É mais grave infligir um mal immerecido do que abster-se ou restringir-se dentro de limites tidos por estreitos em demasia. Para preencher lacunas taes, eis ahi sempre a auctoridade superior, de cuja justiça se quereria ver o exercicio. Acrescentemos que, sendo a consciencia moral um dos principaes elementos do progresso individual e social, não pode admittir-se que o Estado não tenha de preoccupar-se com elle, ainda que não fosse senão para respeitar e deixar que se cumprisse uma obra tal.
O que dissemos ácerca das relações que devem existir entre as duas leis indica sufficientemente que a vida humana não pode dividir-se em duas partes; uma puramente juridica e outra puramente moral; existe entre estes dois elementos uma acção e uma reacção necessarias e reciprocas; demonstra-o a natureza das cousas, e confirma-o a historia: se tem de viver n’um mundo em demasia contrario ás suas crenças e ás suas aspirações, o homem moral tende a insurgir-se ou a degradar-se; as mais das vezes, succede-lhe uma e outra cousa ao mesmo tempo. A demasiada severidade das penas dá muito particularmente este resultado. Deriva d’ella um sentimento de incerteza e de mal-estar; o accusado parece ser uma victima que cumpre lastimar e tractar de subtrahir á sorte injusta que a ameaça. É assim que a impunidade tende a produzir-se no meio da anarchia e d’uma desmoralisação geral. O proprio Feuerbach, um dos mais rigorosos partidarios do constrangimento psychologico, reconhecia a necessidade de nos curvarmos perante um poder tal.[56] Digamos ainda que os sentimentos da consciencia não podem senão embotar-se n’um meio social que os não considera sufficientemente. Vendo-os desconhecer com demasiada frequencia, fica-se em duvida se não seriam vãs illusões.
Ha, pois, que fazer concessões á consciencia moral. Comparando com as doutrinas mixtas as idéas cujos traços principaes acabamos de expor, é que veremos qual a natureza d’essas concessões, e até onde devem ir. Taes idéas não offerecem aliás nenhuma novidade: são apenas a maneira de viver cada vez mais consagrada pelos factos. O systema das circumstancias attenuantes reconhecidas pelo jury, no fundo não é mais do que a realisação pratica de taes concepções.
§ 4.ᵒ—As differenças caracteristicas que distinguem estas theorias das antigas theorias mixtas parecem-nos evidentes; mas não é menos preciso resumil-as e pol-as em relevo com toda a exactidão e precisão possiveis.
Assentam estas doutrinas mixtas, no fundo, sobre a combinação de quatro idéas que apresentam como principios, cuja estricta observancia é necessaria em vista das garantias e dos limites que para o direito penal d’elles devem resultar:
1.ᵒ Ha uma justiça absoluta que retribue o mal com o mal, tendo em vista uma expiação que tem a causa em si propria;
2.ᵒ A ordem social exige, para se conservar, que se inflijam certas penas aos que a perturbem;
3.ᵒ Esta penalidade exerce-se em virtude e em execução d’uma delegação parcial da justiça absoluta;