1.ᵒ Quanto ao primeiro d’esses dois elementos, não devemos certissimamente, ir além do que chamamos moral publica ou consciencia nacional. É n’isso, n’esse conjuncto de tradicções, de convicções e de sentimentos derivados da historia de cada povo, que bem manifestamente se encontram as bases da vida collectiva e social d’elle; é ahi que ao mesmo tempo deve procurar-se a obra do seu passado e o ponto de apoio sobre que deve desenvolver-se o seu futuro. É um poder que só com respeito deve considerar-se em attenção á origem e á sua importancia. Não é preciso lisongear ninguem, e o povo, ainda menos talvez do que os individuos. Mas todo o povo, de que não deve desesperar-se, tem na sua vida intima um certo numero de idéas moraes reconhecidas mais ou menos sãs. É isso que constitue o lado bello do caracter nacional e da moral publica. É esse fundo commum que o legislador deve tomar para base da sua obra, se quer que o povo se desenvolva livremente e viva de vida propria. É n’esse facto d’uma consciencia nacional que é preciso attentar, no que tem de verdadeiramente acceitavel. É n’elle que convem buscar apoio para combater os impulsos perigosos que são o objecto da acção penal. É d’elle que se torna necessario respeitar as susceptibilidades.
Ha um nucleo de vida moral, uma base de progresso futuro que é preciso manter cuidadosamente. Digamol-o comtudo: esta parte sã da consciencia nacional é muito affectada por um sentimento doloroso quando assiste a condemnações que lhe parecem em demasia severas, mas geralmente não leva tão longe as suas exigencias como deveriam fazel-o as doutrinas mixtas, para se manterem verdadeiramente fieis aos seus principios.
Ha necessidades sociaes que cada um deve acceitar porque se impõem imperiosamente. Quem voluntariamente abriu lucta com a lei reconhece ter justamente incorrido nas penas que ella preceitua, embora procedesse com as mais honrosas intenções. Ha muito que este facto se aponta: um dos homens que a historia mais cercou de respeito, Washington, era regularmente um rebelde. Quem ousaria accusal-o de culpabilidade moral, e, se tivesse succumbido na sua empreza, quem se molestaria com uma condemnação proferida contra elle? Quaes teriam sido, em semelhante hypothese, os sentimentos d’um partidario das doutrinas mixtas?
2.ᵒ—A influencia da consciencia nacional reapparece ainda, mas d’um modo menos directo, no exercicio da acção judiciaria. É d’um facto individual que se tracta; é o que se passou na consciencia do agente que cumpre apreciar moralmente. Se se quer ser justo e equitativo, não é possivel abstrair das circumstancias do facto, dos impulsos e das convicções especiaes sob cuja influencia o acto se produziu. Mas o meio moral predominante no paiz deverá necessariamente exercer uma larga influencia em tal apreciação. O que de resto é justo, porque são em geral esses principios de moral publica que actuaram, deveram ou poderam actuar na perpretação do facto; são elles que o juiz deve tomar em consideração, mais do que as suas convicções individuaes, que podem afastar-se muito da corrente geral.
Acrescentemos que deve haver harmonia entre a acção legislativa e a judiciaria, d’onde resulta que esta ultima deve, como a primeira, fazer concessões á consciencia racional. Que nós, se se nos perguntar até onde se deve ir n’este caminho, diremos que seria difficil formular a tal respeito regras absolutas; são questões essas a respeito das quaes o legislador e o juiz devem ter um certo poder d’apreciação.
Tudo o que podemos dizer é que, se fosse preciso escolher entre os effeitos d’uma ordem material que só assentasse no temor, e a auctoridade moral d’uma pena acceite pela consciencia, não hesitariamos em nos inclinarmos para esta ultima. Estamos persuadidos de que, satisfazendo ás mais altas aspirações da nossa natureza, essa escolha estaria bem longe de comprometter a ordem tal qual deve reinar.
Ainda uma vez, a ordem material deve ser considerada como condição d’uma ordem superior que se lhe não deve sacrificar. É ahi que se encontra a solução do problema que nos propozemos. É pela elevação da ordem social á sua verdadeira altura, sem perder de vista o fim ultimo para que deve tender, fazendo entrar n’ella todos os elementos que deve conter, que se dá satisfação, tanto quanto possivel, aos sentimentos moraes que n’ella podem achar-se mais ou menos offendidos.
É certo que esta corrente d’ideias apenas conduz a uma especie de transacção, e que em tal assumpto, mais que em qualquer outro, sente-se a necessidade d’um apoio em principios fixos. É a objecção que nos apresentava um dos mais distinctos dos nossos antigos magistrados, que desempenhava então as funcções de procurador geral, e que morreu ha pouco. Todas as nossas sympathias seriam votadas a taes sentimentos, se fosse possivel dar-lhes uma conveniente satisfação. A questão é essa, e cremos tel-a estudado com uma conscienciosa perplexidade.
Não basta crear principios, é preciso que assentem n’uma base solida e possam combinar-se sem se chegar a resultados incompativeis. É necessario encarar a vida tal qual se nos apresenta, e quanto mais observamos, mais nos parece demonstrado que as complicações sociaes são difficeis de se reger por meio de regras abstractas, que se desenvolvam com um rigor mathematico. Devemos dar-nos por felizes quando podemos reconhecer certos principios dirigentes. Julgamos tel-o conseguido no presente estudo, sem deixarmos de dar aos factos toda a importancia que devem ter.