O systema não terá, sem duvida, sido estrictamente observado n’estes dois casos; mas não é superfluo attender ás possiveis fraquezas da nossa pobre humanidade.
b) Cumpre reconhecer que, muito frequentemente, as penas que parecem necessarias pelo que respeita á segurança social, parecem exceder a culpabilidade moral, no sentido, ao menos, de que tal circumstancia póde reclamar uma elevação da acção repressiva, sem que o facto represente em si um correspondente aggravo moral. A justiça militar em tempo de guerra e certas medidas de salubridade e de ordem publicas parece terem taes exigencias.
É interessante notar a attitude de M. Rossi ao fallar das medidas tendentes a prevenir a invasão das doenças epidemicas ou contagiosas. Depois de ter provado a severidade muito rigorosa a que se costuma recorrer em taes circumstancias, esforça-se por justifical-a dizendo que se é moralmente muito culpado quando, por imprudencia, se expõe um paiz aos ataques d’um semelhante flagello.[57]
É o que geralmente se faz: accommoda-se a culpabilidade moral ao perigo social. Offerecem-se aqui duas observações:
1.ᵃ se devesse sempre existir uma tal proporção, não vemos que accrescimo de garantias e que limites se obteriam combinando os dois principios.
2.ᵃ Já vimos, falando dos obstaculos que se oppõem ao pleno desenvolvimento da liberdade, que uma tal harmonia nem sempre existe. Parece alem d’isso ser preciso ir mais longe, e reconhecer a este respeito um motivo quasi permanente de desaccordo. O direito carece de apoiar-se em principios abstratos conducentes a regras geraes; a moral depende frequentemente de convicções individuaes que transfiguram algumas vezes as regras sociaes em formulas mais ou menos importunas, cuja conveniencia se não justifica sufficientemente quer em si mesma, e d’um modo geral, quer em attenção a taes circumstancias particulares.
Estas regras podem até afigurar-se manifestamente injustas e nocivas. Nem por isso devem respeitar-se menos em direito estricto e rigoroso. É o que demandam as exigencias da ordem. Mas, collocadas no ponto de vista puramente moral, seria difficil abstrahir completamente dos escrupulos e até das extravagancias e dos erros da consciencia individual. A opinião publica não se engana: sem criticar uma certa pena como em demasia severa, longe está ella de a tomar sempre como medida da censura que dirige contra o agente. Dá-se certamente alguma cousa semelhante no tocante ás medidas sanitarias. É-se sem duvida culpado de expor um paiz aos ataques d’um mal que se teme, mas é facil haver illusões a este respeito. Póde alem de tudo acontecer que imperiosos deveres venham combater e diminuir a auctoridade da lei.
Vejamos o que, sob este ponto de vista, deve pensar-se das idéas que defendemos como base do direito penal. Não temos aqui mais do que um principio unico que tenta proteger todos os direitos e todos os interesses commettidos á sollicitude do Estado. São as necessidades sociaes que devem predominar em um tal systema; mas não se referem só á ordem material; devem attender á ordem superior a que esta servirá de ponto de partida e de meio.
O elemento moral figura n’elle sob um aspecto inteiramente diverso do que tem nas theorias mixtas. Não se trata d’uma doutrina nascida de locubrações scientificas e impondo-se imperativamente: consideramos a consciencia um facto que é preciso respeitar, e a que é preciso attender, em vista da sua grande importancia moral e da influencia que exerce na auctoridade e na verdadeira efficacia da lei penal. Apresenta-se, como já vimos, sob dois aspectos. Vejamos que papel é necessario distribuir-lhe no desenvolvimento da actividade repressiva.
Compõe-se esta actividade de dois elementos: 1.ᵒ um certo numero de regras mais ou menos abstractas e geraes, preceituadas pelo poder legislativo; 2.ᵒ a applicação d’essas regras aos casos particulares n’ellas previstos.