O homem não é um agente moral se não for responsavel pelas suas acções, e não é tal se não for susceptivel de obrar ou não obrar conforme a uma regra de dever que está prescripta na consciencia. A possibilidade da moralidade, depende pois da possibilidade da liberdade; porque se o homem não é um agente livre, não é o auctor das acções que pratica, e não tem conseguintemente responsabilidade, e nem personalidade moral[1]. Para demonstrar estes principios não se faz mister recorrer á intervenção divina, basta o raciocinio operando sobre os elementos fornecidos pela psychologia humana.
O direito é um principio puramente humano, que se deduz da liberdade e da sociabilidade, assegurando-lhe ao mesmo tempo o reconhecimento e a protecção.
As escolas philosophicas estão ainda longe d’um accordo em quanto á determinação do fundamento, sobre o qual repousa o direito de punir. Para uns tem origem na utilidade publica, para outros na religião, que o considera como uma consequencia do principio de expiação, do principio da justiça absoluta que exige a retribuição do mal pelo mal; para outros como uma applicação do direito de legitima defeza e até como uma fórma da caridade que pede, não o castigo, mas a emenda do culpado.[2]
Victor Hugo nos Miseraveis defende a these de que a sociedade, sobretudo, é a responsavel pelos crimes que os seus membros commetteram, porque tudo é fructo das instituições e das opiniões, as quaes, para nós, representam a ordem social.
Beccaria interrogou o seu espirito sobre o fundamento do direito de punir e encontrou a base na utilidade commum, na necessidade da conservação social, acompanhando todavia esta affirmação da confissão formal de que era mister que o fito desejado fosse conforme com as exigencias da lei moral. A verdade é que o direito penal é fundado, não sobre a ordem de idéas assignaladas por Beccaria, mas sobre a noção superior de justiça applicada pela sociedade, na medida do que ella crê necessario para a sua conservação[3].
Rousseau no Contracto social tambem sustentou que o direito de punir saiu do direito de defeza, theoria sustentada por Locke. Todas as theorias contemporaneas teem o seu germen na Historia da Philosophia.
No direito criminal antigo não havia distincção entre a violação das prescripções divinas e humanas; punia-se o delicto e o peccado. A idéa d’uma offensa contra a divindade fez surgir as primeiras leis penaes; a idéa d’uma offensa contra o proximo fez apparecer as segundas, mas a idéa d’uma offensa contra o Estado, ou a collecção de cidadãos não produziu primeiro um direito criminal. Parece que esta idéa só apparece regularmente na Grecia, e em Roma subiu até á exageração.
Hoje o encargo mais difficil no juiz consiste em distinguir até que ponto o accusado seja moralmente culpado, visto como as leis modernas evitam as definições n’esta materia. Deixam ao jury ou ao julgador o cuidado de decidir.[4]
A interpretação da idéa de direito e a suavidade ou o rigor da pena dependem do desenvolvimento intellectual da sociedade, posto que o caracter do principio seja invariavel em todas as condições de tempo e de espaço.
Era legitima a pena de morte nos tempos em que a escravidão foi considerada como uma instituição de direito geral das nações. Era igualmente legitima nos sacrificios humanos praticados nas idades sacerdotaes.