A pena, diz Bossuet, está na ordem, porque ella mette na ordem aquelles que se desviaram d’ella. De feito a palavra delicto vem do verbo latino delinquere «deixar», «abandonar»; o delicto etymologicamente é pois um desprezo da regra, ou o que é mais expressivo uma falta contra a regra. Os codigos penaes definem delicto em geral toda a infracção, seja de que natureza fôr, que caia sob a alçada da lei penal.[5] Mas não basta para justificar a intervenção da lei penal que a acção commettida apresente os caracteres exteriores d’um delicto; é indispensavel que o auctor a tenha commettido em plena posse das suas faculdades intellectuaes e moraes. É o que se chama em nomenclatura juridica imputabilidade e em ethica responsabilidade; sem este predicado o delicto não existe; em vez d’uma acção a punir ha uma desgraça a lamentar.[6] É n’estas condições que o criterio da defeza social tem o seu papel. O agente do acto é um ser irresponsavel e perigoso para a utilidade commum? é isto que resta determinar com precisão. Demonstrado scientificamente, sem hypotheses vagas, que este individuo é um ser nocivo, uma ameaça permanente, cumpre á sociedade o direito e o dever de sequestral-o. Todavia ninguem justamente ousará chamar-lhe um criminoso, é apenas uma fera.
A escola classica inspira-se nos principios que proclamam a dignidade do homem e a responsabilidade do seu destino; reconhece todavia muitos principios acceitaveis na escola utilitaria, porque ella no seu criterio tem um mesmo dogma—o da necessidade do castigo. N’essa ordem de idéas, rejeita, é claro, os exageros dos utilitarios ou dos sentimentaes, que declaram todos os delinquentes enfermos e irresponsaveis, porque seria fomentar a impunidade, e fomentar a impunidade é o mesmo que multiplicar os crimes.
O nosso distincto publicista sr. Oliveira Martins escreve:
«Novos doutrinarios veem affirmar ex cathedra, não só que a sociedade não tem o direito de punir, mas que o criminoso é apenas um enfermo. Onde está o livre arbitrio? dizem. Não ha vontades deliberadas: tudo obedece a um determinismo cego. Um é victima do atavismo ou da hereditariedade, outro é victima do desejo, outro da allucinação. Em vez de cadeias, hospitaes; em vez de forca, hydrotherapia. Evidentemente, tudo é condicionado n’esta vida de relação de que nós proprios somos apenas um aspecto; mas evidentemente tambem sob pena de um cahos absoluto, a determinação da responsabilidade só póde dar-se quando se formule a equação entre o acto e o motivo determinante. N’estes termos, e só n’estes termos, a questão metaphysica da liberdade póde trazer-se para o foro pratico da justiça.
E não ha duvida que o criterio classico está prejudicado. Se a medicina de hoje diz que ha doentes e não doenças, tambem a justiça deve dizer que ha criminosos e não ha crimes. Os quadros systematicos, organisados abstractamente são tão inacceitaveis na nosologia como na criminologia. É precisamente o que os juristas reconhecem, dando cada vez um papel mais dicisivo ás circumstancias accessorias, attenuantes ou aggravantes, e pondo acima do antigo mytho de Themis, cega como tudo o que é absoluto, o juizo de facto, em que o jury procede humanamente, isto é, inductivamente. Não póde, porém, ver-se n’isto a negação do direito de punir—na mais lata accepção da palavra. A sociedade não se defende apenas, nem se vinga, como nos tempos barbaros. A vingança fez-se justiça. Punição traduz-se por protecção. Julgar, proteger e castigar—eis a suprema funcção d’este ser abstracto, em cujo seio vivemos e fóra do qual nos degradariamos regressando aos primordios obscuros da historia. Se a sociedade não póde punir, força é que o individuo se defenda e se vingue. E que é isto senão a volta ao talião barbaro—exactamente á doutrina que o anarchismo prega e pratica?
Ha, por tanto, acima das doutrinas desvairadas que endoidecem as plebes fanatisadas, doutrinas inconsequentes que uma sciencia, incompleta por ser fria e secca diariamente prega, e de cujas ultimas conclusões tira a allucinação dos energumenos. E é por isso que a instrucção por si só não consegue mitigar a criminalidade, embora a civilisação altere a proporção e a natureza dos crimes.
Não basta falar á intelligencia analytica, é mister comprehender a synthese chamada povo, na sua realidade positiva, nos seus sentimentos e nos seus instinctos de justiça; é necessario affirmar de um modo categorico a auctoridade social e o direito de punir, para que cada qual veja e venere sempre acima de si proprio esse outro ser maior, mais nobre, que se chama—todos.»
O criterio do direito classico não se acha prejudicado pelos ataques das escolas contemporaneas, porque elle reconhece quando applica justiça, como no systema da utilidade publica, acima do individuo o respeito por esse outro ser maior, que se chama—todos. A escola utilitaria baseando-se no determinismo defende a sociedade, mas elimina o sentimento de justiça. Póde aspirar a defender a collectividade, mas nunca a intimidar, a corrigir, ou a regenerar o criminoso. A idéa do castigo, na escola classica, reclama antes da satisfação dada á sociedade, a idéa d’uma satisfação mais pura, dada á justiça. «O castigo, diz Kant, deve justificar-se em completo, independentemente das suas consequencias, por considerações tiradas do procedimento d’aquelle que o soffre. Nada de similhante é possivel desde que não existe já a liberdade.
O que succede então? Impellido pela fatalidade, um homem commette um assassinio, impellida pela mesma fatalidade, a sociedade prende-o e mata-o. Se este homem fosse o mais forte a sua resistencia á sociedade era legitima, porque o mesmo motivo que armou a sociedade contra elle, a necessidade de defender-se, justificava a sua rebellião.
Das duas partes o direito era egual, a justiça egual. O seu unico prejuizo é ter sido um só contra todos. Na verdade pois não ha no determinismo outra justificação possivel para a pena senão esta: «a razão do mais forte é sempre a melhor.» Quanto á justiça entre agentes moraes subsiste um conflicto brutal de forças fataes, em que o mais poderoso esmaga o mais fraco, mas onde não ha direito em nenhum dos lados. Se, pelo contrario, se admittir que a sociedade punindo, pratica um acto de justiça, se quizermos, como manda Kant, que o criminoso, em vez de se rebellar contra o mal que o fere, «confesse elle mesmo que mereceu a sua punição, e que a sua sorte se adapta ao seu procedimento,» é mister tambem reconhecer a existencia da liberdade.[7]