Вмѣстѣ съ тѣмъ, защитникъ пришелъ къ убѣжденію, что: 1) существенныя черты доклада ген. Смирнова подтвердились данными слѣдственной комиссіи ген. Роопа, обвинительнаго акта и частнаго присутствія военнаго совѣта и это ослабляетъ отвѣтственность ген. Смирнова за нѣсколько рѣзкіе выводы его доклада, и 2) обвиненіе ген. Смирнова въ противозаконномъ бездѣйствіи власти очень слабо обосновано фактически. Только на судебномъ слѣдствіи рѣчи защитниковъ другихъ подсудимыхъ восполнили пробѣлъ обвинительнаго акта въ этомъ отношеніи, но это зато облегчило задачу самого кап. фонъ-Шульца.
Переходя къ разбору этого новаго фактическаго матеріала, защитникъ прежде всего останавливается на оцѣнкѣ секретнаго доклада ген. Смирнова военному министру, вызвавшаго на него столь страстныя нападки другихъ подсудимыхъ, которые видятъ въ этомъ документѣ причину всѣхъ ихъ бѣдъ теперь.
Кап. фонъ-Шульцъ находитъ, что представить этотъ докладъ военному министру было обязанностью ген. Смирнова, ибо всякій военный обязанъ доносить начальнику о выполненіи даннаго ему порученія. Онъ напоминаетъ признаніе на судѣ ген. Куропаткина, что, какъ командующій арміей, онъ былъ поставленъ въ трудное положеніе именно тѣмъ, что не получилъ своевременно доклада о боѣ при Цзиньчжоу. Вліянія же на возникновеніе дѣла о сдачѣ крѣпости докладъ ген. Смирнова не имѣлъ, такъ какъ былъ представленъ въ январѣ 1906 года, когда слѣдствіе уже началось.
Между тѣмъ докладъ этотъ создалъ для Смирнова очень тяжелое положеніе на судѣ, особенно когда этотъ секретный докладъ начали цитировать, допуская въ то же время его неправильное толкованіе; напримѣръ, ген. Смирнову приписываютъ употребленіе эпитета "измѣна" въ приложеніи къ дѣятельности остальныхъ подсудимыхъ, тогда какъ во всемъ докладѣ ген. Смирнова этого слова нѣтъ; относительно названія ген. Смирновымъ "замѣтокъ" ген. Фока "подпольной литературой", защитникъ замѣчаетъ, что то, что ген. Смирновъ согласился съ одной "замѣткой", не значитъ, чтобы онъ одобрялъ способъ изданія и распространенія этихъ "замѣтокъ" вообще.
Защитникъ переходитъ далѣе къ существу обвиненія. Ген. Смирновъ обвиняется по 142 ст. воин. уст. о нак. въ бездѣйствіи власти; представитель обвиненія, не раскрывая смысла этого понятія и его фактическаго содержанія въ данномъ случаѣ, прямо перешелъ къ ст. 145 того же устава, опредѣляющей наказанія за это преступленіе. Но прежде чѣмъ говорить о наказаніи, слѣдуетъ установить наличность преступленія и связь между преступленіемъ и вредомъ, отъ него происшедшимъ. Обращаясь къ квалификаціи преступленія, въ которомъ обвиняется ген. Смирновъ,-- "противозаконное бездѣйствіе власти",-- защитникъ указываетъ, что для того, "чтобы власть бездѣйствовала, необходимо, чтобы она существовала; между тѣмъ, имѣетъ ли подчиненный власть надъ своимъ начальникомъ? Конечно, нѣтъ; слѣдовательно, онъ не можетъ быть и виновенъ въ бездѣйствіи власти; виновенъ въ бездѣйствіи власти можетъ быть лишь начальникъ, когда его подчиненный, вслѣдствіе этого бездѣйствія, совершаетъ преступленіе. Подчиненный, можетъ быть, и можетъ принять нѣкоторыя мѣры противъ начальника, совершающаго преступленіе, но онъ не можетъ принять противъ него рѣшительныхъ мѣръ, такъ какъ это составляетъ одно изъ тягчайшихъ преступленій на военной службѣ.
На основаніи всѣхъ этихъ соображеній, защитникъ приходитъ къ выводу, что генералъ Смирновъ не можетъ быть признанъ юридически виновнымъ въ противозаконномъ бездѣйствіи власти.
Но, кромѣ того, ген. Смирновъ не имѣлъ и фактической возможности законными или противозаконными средствами воспрепятствовать своему начальнику въ сдачѣ крѣпости.
На судѣ говорили, что всѣ средства ко времени сдачи ея были исчерпаны, что крѣпость пала, а не сдана, и т. д. Все это было бы очень выгодно признать защитнику ген. Смирнова, но онъ признаетъ для себя обязательной точку зрѣнія своего подзащитнаго, а именно, что сдача крѣпости всегда есть преступленіе,-- и будетъ доказывать, что даже и въ томъ случаѣ, если бы крѣпость и могла, еще держаться, ген. Смирновъ все-таки не могъ воспротивиться сдачѣ.
Прежде всего защитникъ считаетъ невыясненнымъ положеніе, которое занималъ въ Портъ-Артурѣ ген. Смирновъ. Было ли это положеніе естественнымъ и опредѣленнымъ? Нѣтъ; это явствуетъ изъ фактовъ, вліявшихъ на положеніе Смирнова: когда въ Портъ-Артуръ былъ назначенъ адм. Макаровъ и ген. Куропаткинъ, тогда военный министръ, не согласился предоставить ему начальство надъ ген. Стесселемъ,-- уже тогда въ Артурѣ установилось двоевластіе, принесшее много вреда дѣлу обороны; когда же въ Артуръ пріѣхалъ ген. Смирновъ, двоевластіе смѣнилось троевластіемъ. Гибельныя послѣдствія этого явно сказались и въ дзиньчжоускомъ бою, и въ выходѣ эскадры 28-го іюля; эскадрѣ не нужно было выходить до прибытія флота Рожественскаго, но... начальники говорили на разныхъ языкахъ, на флотъ смотрѣли, какъ на приманку,-- и онъ долженъ былъ выйти и дать бой; флотъ погибъ не послѣ взятія Высокой горы, какъ утверждаютъ многіе, а именно 28-го іюля, когда въ Артуръ возвратилась лишь небольшая часть эскадры.
На судѣ ген. Куропаткинъ находилъ, что ген. Смирновъ могъ устранить ген. Стесселя, когда войска вошли въ раіонъ крѣпости,-- но мнѣ думается,-- говоритъ защитникъ,-- что законъ о воинской дисциплинѣ и военный бытъ не допускаютъ этого; если бы ген. Смирновъ поступилъ такъ, какъ теперь ему рекомендуетъ ген. Куропаткинъ,-- онъ былъ бы преданъ суду даже не за превышеніе власти, а за захватъ ея. Да и помимо этого соображенія, "устранить" ген. Стесселя было очень трудно: онъ не только былъ извѣстенъ всему гарнизону, но съ нимъ сносился самъ Куропаткинъ, онъ говорилъ съ войсками отъ имени Государя. Смирновъ дважды дѣлалъ попытку устранить ген. Стесселя, посылая Куропаткину донесенія о "треніяхъ" въ крѣпости черезъ офицеровъ генер. штаба -- Гурко и Одинцова, но эти доклады результатовъ не имѣли, такъ какъ посланныя Куропаткинымъ двѣ телеграммы, каждая въ двухъ экземплярахъ, въ Портъ-Артурѣ были не получены, чтобы не сказать, скрыты. Ген. Куропаткинъ считаетъ некорректными эти устныя донесенія, но они дошли по назначенію и являются теперь доказательствами, что ген. Смирновъ пытался измѣнить существовавшее положеніе вещей.