Фриман Э. (Freeman E. A.). Comparative politics. London, 1873 (рус. пер.: Фриман Э. Сравнительная политика / Под ред. Н.М. Коркунова. СПб., 1880); Сергеевич В.И. Право и государство в истории. Гл. II // СГЗ. СПб., 1879. Т. VII; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880; Bernhoft U. Uber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswissenschaft // Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1878. N 1; Максименко Н. Сравнительное изучение истории права // Записки Харьковского ун-та. 1898. N I; Колер И. (Kohler I.). Uber die methode der Rechtsvergleichung // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht der Gegenwart. Wien, 1900. Bd 28. Hft. 2; Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX в. Варшава, 1902.
Однако эти предосторожности не только не всегда соблюдаются, но даже открыто проповедуются совершенно противоположные начала. Для примера вот мнение проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, высказанное в его "Обзоре истории русского права": "Существование славянского права, как целого (а не только как группы законодательств отдельных славянских народов), не может подлежать сомнению, как не подвергается сомнению бытие права немецкого, несмотря на постоянную государственную разъединенность немецкого племени. Действительно, в начале истории общность языка, быта и юридических норм у всех славян известна и отмечена уже нашим первым летописцем: "бе единъ языкъ словенескъ", говорит он, причем слово "языкъ" употребляет в смысле нации. В частности, отношение русской нации к славянской народности определяется у него так: "а словенескъ языкъ и рускый одинъ... аще: и Поляне звахуся, но словеньская речь бъ... языкъ словеньский бе имъ единъ". В силу этого в начальный период истории русского права нужно признать его тождественным с правом общеславянским; факты, сообщаемые источниками о праве других славянских народов в ту эпоху, могут быть безопасно приписаны русскому" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. СПб.; Киев, 1905. С. 3). Это мнение не обособленно. Ту же мысль развивает дальше проф. Н.П. Загоскин в своей "Истории права русского народа". Он признает "общеславянские начала как общий и первоначальный источник, из которого почерпали свое содержание права отдельных славянских народов, а следовательно и право восточных русских славян", и соответственно этому создает особый метод разработки истории древнего русского права, который называет "сравнительно-славянским", следуя во многом за проф. Ф.И. Леонтовичем - "главным последователем сравнительно-славянского направления" (Загоскин Н.П. История права русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 439-447). На той же почве стоит и проф. А.Н. Филиппов в изданном курсе своих лекций (Филиппов А.Н. Учебник истории русского права". Юрьев, 1907. С. 9-11).
К сожалению, ни один из указанных авторов не объясняет, откуда появилось общеславянское право, противополагаемое какому-то общенемецкому. Ссылка на первоначального летописца нисколько не разъясняет дела, так как он совсем ничего не говорит об общеславянском праве. В приведенной цитате он удостоверяет только общность языка у славянских племен и ничего больше. Мнение составителя первоначальной летописи об общеславянском праве совершенно противоположно мнениям вышеприведенных ученых; он не только не признает его, но резко подчеркивает различие быта даже среди русских славян. О полянах, древлянах, радимичах, вятичах и северянах в летописи читаем: "Имяху бо обычаи свои, и законъ отець своихъ и преданья, каждо свой нравъ" (Лавр. лет. С. 12). Ввиду такого, не заподозренного до сих пор указания на разнообразие быта славянских племен, как можно приписывать древнему русскому праву факты из быта других славянских племен? Как нет общеславянского права, так нет в начале истории ни единого французского права, ни единого германского. О различных галльских племенах Цезарь указал, что они legibus inter se differunt. Каждое из многочисленных германских племен жило по своему племенному праву. Объединение этих племенных прав обязано своим происхождением преобладанию права салических франков над другими племенными нормами.
Сторонники "сравнительно-славянского метода" выставляют еще требование, чтобы историки русского права обращались прежде всего к сравнению русских институтов со славянскими. Против такого требования ничего нельзя бы возразить, если бы этот путь был в достаточной мере подготовлен. Но, к сожалению, нельзя не признать, что история права различных славянских племен очень мало разработана. К сравнению же нельзя и приступить, пока сравниваемые явления не выяснены в своих чертах по своим местным источникам. История же прав французского и немецкого по своей разработке стоит далеко впереди. К ней и естественно обращаться за сравнением прежде всего.
А. ПЕРИОД ПЕРВЫЙ
I. ИСТОЧНИКИ ПРАВА
Под источниками права, с одной стороны, понимают те творческие силы, которые содействуют объективированию права, создают те или иные формы права, с другой - самые формы права, из которых почерпаются сведения о том, что в данное время, в данном месте является положительным или действующим правом. Обе стороны вопроса стоят в тесной связи и для историка одинаково важны. Каждая историческая эпоха характеризуется преобладанием тех или иных форм права. Господствует ли в данное время закон или обычай, или комбинируются они меж собою или с другими формами права так или иначе, - все это и само по себе имеет важное значение для характеристики эпохи, и в то же время служит показателем преобладания тех или иных созидающих право сил.
От понятия "источники права" следует строго отличать понятие "источники истории права". Под последними разумеются те исторические свидетельства, из которых почерпаются данные или сведения о состоянии права в ту или иную историческую эпоху. Это - источники для научного познания истории права. Иногда эти понятия могут и совпасть. Например, записанный обычай может быть и источником права, и в то же время служить в качестве источника истории права. Но это совпадение случайное; гораздо чаще или обыкновенно эти понятия расходятся.
В древние исторические эпохи преобладающими и даже почти исключительными формами права являются обычай и договор. Позднее появляются и зачатки законодательной деятельности, зародыши которой можно проследить уже в древнем периоде истории русского права в виде уставной деятельности князей. Но эта форма права в первом периоде играет ничтожную роль по сравнению с двумя вышеуказанными - обычаем и договором.