Обычным правом называются те юридические нормы, которые соблюдаются в данной общественной среде всеми или определенным кругом лиц, вследствие согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться этим нормам. За обычаем не стоит авторитет власти, вынуждающей соблюдение обычной нормы. Каждый, действующий согласно обычной норме, убежден в необходимости поступать так, а не иначе, ибо все люди его круга поступают так же. Он уверен в том, что и все другие эту норму соблюдали и будут соблюдать.
Никто не может сказать определенно, с каких пор начал применяться обычай. Его начало восходит к неопределенному прошлому. Каждый обычай окружен некоторым ореолом старины, давности; все поступают так, не желая уклониться от установившейся практики: "так поступали отцы, так будем поступать и мы"; "не нами установилось, не нами переставится".
Но если нельзя указать определенно время возникновения обычая, тем более нельзя указать на то лицо, от кого данный обычай повелся. Обычай, как говорят, безличен. Это не значит, однако, что обычай ведет свое начало не от людей, а имеет, как некогда верили, божественное происхождение. Такая вера могла возникнуть лишь в ту отдаленную эпоху, когда религия и право еще недостаточно обособились друг от друга. Обычай возникает в общественной среде и создается людьми данного времени и места. Но он безличен в том смысле, что нельзя назвать лица или лиц, от которых данный обычай пошел.
Так как обычай поддерживается лишь его применением в практике, то наличность обычая может быть установлена указанием на ряд однообразных фактов или действий, подтверждающих соблюдение того или иного правила. Если может быть приведен ряд фактов, указывающих, что народные собрания приглашают к себе князей, то можно говорить об обычае замещения княжеских столов путем народного призвания. Подмеченные в действительной жизни единообразия служат самым верным шагом к заключению о том, что обычно. Чем больше число подмеченных единообразий, тем надежнее заключение. Но историк очень часто лишен возможности подобрать отдельные случаи в желательном числе. Тогда он поставлен в необходимость довольствоваться наблюдениями других лиц, например современников событий, если только такие свидетельства современников о господстве какого-либо обычая будут признаны заслуживающими доверия. В некоторых странах эти свидетельства современников о применяемом обычном праве образовали целые сборники обычного права. Во Франции, например, от XIII в. сохранился целый ряд таких сборников (les Coutumiers). У нас сборники обычного права совершенно неизвестны; упоминается лишь о "приписках псковских пошлин". Наконец, о наличности обычая можно отчасти судить по сохраняющимся иногда очень долго обрядам и словесным формулам, каковые играли большую роль в пору господства формализма в праве. Иные из таких обрядов и формул надолго переживают в нравах и пословицах народных то время, когда имели полное реальное значение.
При наблюдении и изучении обычного права чрезвычайно важное значение имеет вопрос о происхождении обычного права и то или иное его решение. Самый же этот вопрос получил научную постановку лишь с того времени, когда за обычаем, как формой права, признано самостоятельное значение наряду с другими формами, в частности наряду с законом. Это новое учение об обычном праве составляет одну из важных заслуг исторической школы в немецкой юридической науке. До тех пор за обычным правом признавали лишь субсидиарное (вспомогательное) значение и лишь в той мере, поскольку законодатель явно или молчаливо допускал его применение. Соответственно этому и происхождение обычаев объяснялось чисто механически, случайно образовавшимися привычками поступать одинаковым образом в однородных случаях.
Главнейший после Ф.К. Савиньи представитель исторической школы, Георг Фридрих Пухта, в своем сочинении "Das Gewohnheitsrecht" не только дал новую постановку учению об обычном праве, но иначе осветил и все общее учение об источниках права. По его учению, право в той или иной форме, и обычное в частности, имеет свою основу в национальном духе, и только на этой почве возможно объяснить естественное совпадение убеждений отдельных членов нации о праве и справедливости. Обычное право - это непосредственная форма, в которой народ выражает свои представления о праве. Оно возникает, однако, не путем сознательного творчества нации, а как непроизвольный продукт естественного единства народного духа. Не повторное соблюдение какого-либо правила создает обычную норму; это соблюдение служит только внешним выражением уже существующей нормы, заложенной в народном духе. Обычное право, значит, представляет собою общенародное убеждение о праве "в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право".
Другие формы права - закон и право юристов (Juristenrecht) - также должны выражать национальное убеждение о праве, но только не прямо, а через посредство или законодательной власти как представительницы народной воли, или ученых юристов, которые научно должны обосновать и развить то, что заложено в народном духе только в зародыше.
Учение Г.Ф. Пухты о происхождении обычного права не может быть, однако, названо историческим. Он прежде всего самый вопрос о происхождении обычного права устраняет, говоря, что оно заложено в национальном духе и дано вместе с народом. Национальный же дух - это нечто мистическое, недоступное научному исследованию. Затем, с исторической точки зрения, это учение не может быть признано правильным, так как согласно ему существует только общенациональное обычное право, а между тем в начале истории нигде не существует общенационального права, которое возникает сравнительно поздно - на почве объединения различных партикулярных (местных, племенных) прав.
Уже вслед за появлением труда Г.Ф. Пухты критика указала на разные недочеты в его учении об обычном праве. Но предложенные поправки к этому учению (Ф.К. Савиньи, И.-Ф.-М. Кирульф) лишь нагляднее подтвердили неосновательность всего учения. В настоящее время учение исторической школы об источниках права утратило свой авторитет. Открыто никто не разделяет и мнения Г.Ф. Пухты о происхождении обычного права. Но согласного ответа на этот важный вопрос не установилось до сих пор.
И в русской литературе можно отметить два противоположных направления по вопросу о происхождении обычного права. Согласно одному взгляду, обычай ведет свое начало от действий отдельных лиц, но при наличности известных условий. При несложности отношений в древних обществах и сходстве условий жизни отдельные лица могут поступать одинаковым образом в сходных случаях. Но жизнь в ту пору развивается крайне медленно, а потому условия деятельности остаются теми же довольно долгое время. Таким образом может создаться ряд сходных поступков, из которых вырабатываются привычки. Сначала отдельные лица действуют, соображаясь в каждом случае со своими интересами, желаниями, целями. Но затем прецеденты начинают оказывать свое влияние на деятельность лица и содействуют выработке привычек. Это - начало личной инициативы или автономии в создании обычая. Другое лежит в инертной силе окружающего большинства: все молодые и слабые поступают известным образом из подражания другим, энергичным и сильным. Для создания обычая нужно совпадение этих двух начал: образ действия отдельных лиц должен стать более или менее общим для всех окружающих. Тогда только возникает общее убеждение в необходимости поступать именно так, а не иначе (проф. В.И. Сергеевич).