Другой взгляд на происхождение обычая не допускает предложенного объяснения на том основании, что оно в основу учения о происхождении права кладет произвольные действия отдельных лиц, а произвол, как отрицание права, не может быть положен в основу права. "Первоисточник права есть природа человека, физическая и моральная, подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом). Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду - по силе действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием, превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право). Но законы сознания и воли у людей так же одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природою; таким образом личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественною" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. С. 88 - 89).
Хотя последний взгляд не отличается особою ясностью, однако ему более посчастливилось в нашей литературе: на его стороне оказалось больше последователей среди историков права. Взгляд этот покоится на двух положениях: 1) законы сознания одинаково действуют во всех людях и 2) условия жизни в эпоху образования и действия обычного права почти одинаковы для всех членов общества. Но достаточно ли этих двух положений для построений вывода, что "личная творческая деятельность в праве сливается совершенно с общественною"? Законы природы определяют лишь условия проявления чувств и сознания, но не дают им содержания. Содержание дается им переработкой внешних впечатлений. Но и при полном тождестве условий жизни переработка впечатлений может дать тождественные результаты, т.е. одинаковые чувства и тождественные сознания, лишь при условии тождественных индивидуальностей. Чтобы слить в одно общее целое все индивидуальные деятельности, необходимо допустить тождество психическое у всех особей данного общества. Один из последователей проф. М.Ф. Владимирского-Буданова и присоединил к двум указанным положениям еще третье: "индивидуальность еще не дифференцировалась, психическая организация всей массы населения почти одинакова". Это третье положение является опорой всего построения, а между тем оно не может быть принято. Если среди животных одного и того же вида различают особей злых и скромных, горячих и спокойных, сильных и слабых, то на каком основании можно отрицать подобные различия у самых первобытных людей? Но если неверна опора всего объяснения обычного права, не может быть принято и все объяснение. Оно является к тому Же воспроизведением целиком теории Г.Ф. Пухты. В самом деле, если вся совокупность личностей данной общественной среды представляет психическое тождество, то все это построение не приводит ли нас опять к единому духу, творящему право? Действительно, вся теория происхождения обычного права, предложенная проф. М.Ф. Владимирским-Будановым, представляется по существу воспроизведением учения исторической школы, лишь иначе выраженного соответственно современным воззрениям о влиянии природы на человека и о законах, управляющих явлениями органической и общественной жизни.
Непонятное и необъяснимое с точки зрения исторической школы, а также и с точки зрения только что рассмотренной теории, многообразие обычаев среди одной нации или сходство их у наций различных, а равно и видоизменение обычаев, легко понять историку, исходя из мысли, что обычай ведет свое начало от отдельных лиц. Обычаи не только могут быть весьма разнообразны среди одной нации в разных местах ("что город, то норов, что деревня, то обычай"), но они могут разниться и в одном пункте поселения. Дробность обычаев, партикуляризм обычного права - явление общее в начале истории.
Но обычай возникает лишь тогда, если правило поведения становится более или менее общим. Тогда только и может возникнуть убеждение о необходимости подчиняться данному правилу. "Повальный обычай, что царский указ", гласит пословица, указывающая на обязательность обычая наравне с царским указом. Убеждение в целесообразности или справедливости обычая может и не быть налицо; нужно только убеждение в его обязательности. Но несогласные с обычаем будут, конечно, уклоняться от его выполнения подобно тому, как уклоняются и от выполнения царских указов. Этою несогласною с обычаем практикой создается почва для вымирания одного обычая и зарождения другого. В такие переходные моменты не всегда возможно установить границу между обычным правилом и простою практикой, которая еще не успела вылиться в обычные нормы. В сфере обычного права поэтому иной раз нелегко провести грань между правом и простым фактом.
При видоизменении обычаев действуют, конечно, те же силы, как и при возникновении обычаев. И здесь начало перемене кладется действиями отдельных лиц. Но чтобы из этих действий возник новый обычай, необходимы те же благоприятные условия, которые рассмотрены были выше. Между образованием обычного права и его видоизменением не может быть указано никакой разницы, вопреки мнению проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, так как всякое новое право образуется путем изменения старого.
Если обычное право ведет свое начало от действий отдельных лиц, то таковыми должны быть обыкновенно люди энергичные, сильные, а первые известные обычные нормы являются воплощением прав сильного; таковы - месть, рабство, подчиненное положение в семье женщины и детей.
Наша древность знает уже слово "обычай", но употребляет и другие термины для обозначения этого понятия; таковы: "старина", "пошлина", "преданья", "законъ", "поконъ". Что термин "законъ" обозначает то же понятие, видно, например, из слов первоначального летописца, рассказывающего о разных обычаях у разовых славянских племен: "имяху бо обычаи свои, и законъ отець своихъ и преданья, каждо свой нравъ. Поляне бо своихъ отець обычай имуть кротокъ" и пр. Здесь обычаи прямо названы законом отцов, как и в замечании о сирийцах: "Сирии законъ имуть отець своихъ обычаи". Но в первоначальной летописи термин "законъ" употребляется и для обозначения божественных правил в выражении "законъ Божiй", который противополагается закону языческому в смысле языческих обычаев. Это противоположение прекрасно рисуется в следующих словах: "Си же творяху обычая Кривичи и прочий погании, не ведуще закона Божiя, но творяще сами собе законъ". В смысле языческого обычая термин "закон" наряду с "поконом" не один раз встречается в договорах русских с греками X века.
Литература
Пухта Г.Ф. (Puchta G. F.). Das Gewohnheitsrecht. Erlangen, 1828 - 1837. Т. I - II; Adickes F. Zur Lehre von den Rechtsquellen. Cassel, 1872: Сергеевич В.И. Опыты исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. N 1, 2; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. СПб.; Киев, 1905. С. 88 - 89, 487 прим.; Леонтович Ф.И. Старый земский обычай // Труды VI Археологического съезда в Одессе (1884). Одесса, 1889. Т. IV. С. 127 - 135; Руднев Л.И. О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в их историческом развитии. Киев, 1895. С. 30 - 37, 63 - 65; Ясинский М.Н. Лекции по внешней истории русского права. Киев, 1898. С. 26 - 28. Ср.: ЖМЮ. 1895. N11. С. 179 - 185; 1900. N 3. С. 296 и сл.