Таким образом, становится ясно, что два в существе своем совершенно различных процесса – объявление нормы и применение ее к правонарушителю – объединялись в едином действии. В этом заключается сущность судебной практики. Это обстоятельство часто служило основанием для возражения против судебной практики, как источника права. Однако, если наш взгляд на происхождение судебной практики в Англии правилен, то в значительной степени устраняется и указанное против нее возражение; дело в том, что о нашей точки зрения, судья лишь разъясняет норму, уже известную правонарушителю из повседневного жизненного опыта. Тем не менее, это возражение до некоторой степени ограничивает полезность судебной практики, и потому польза, приносимая правотворчеством суда, оказывается несколько меньшей, чем можно было думать.
Однако, обратимся от этих основных особенностей судебной практики к другим ее свойствам.
Против судебной практики выставлялось еще то возражение, что она вносит произвол, т. е. зависит от глубины индивидуальных познаний, убеждений или склонностей данного судьи и, таким образом, нарушает основной принцип всякого хорошего права, именно его единообразие. Если бы это возражение было правильно, то оно содержало бы серьезное обвинение, направленное против судебного правотворчества. В действительности, в итоге твердо установившейся в течение столетий практики и соблюдения великой доктрины судебных прецедентов, оно в малой степени относится к английскому праву.
Конечно, мало вероятности, чтобы в раннюю эпоху деятельности королевских судов, слова судьи могли достигать пунктов, отдаленных от того места, где он вершил суд; однако, в непосредственном соседстве они, вероятно, становились известны и запоминались, так как «судебные дни» с незапамятных времен серьезно соперничали с ярмарками и уличными зрелищами в привлечении толпы. Кроме того, надо помнить, что королевские судьи составляли в двенадцатом и тринадцатом веках небольшую корпорацию тесно связанных между собой людей, которые, вероятно, жили вместе во время своего пребывания в Лондоне и во всяком случае часто соприкасались друг с другом. Они были заинтересованы, как мы уже говорили, в том, чтобы применяемое ими право было единообразным; очень вероятно такое предположение, что во время их съездов в Вестминстере или во время пребывания в Серджент-Инне бо́лышая часть их бесед состояла в сообщении друг другу решений, принятых во время разъездов или на судебных заседаниях в Вестминстере.
Затем, уже в такую раннюю эпоху, как конец тринадцатого века (1285 г.), неизвестные лица начали записывать споры сторон и решения судей как в разъездных судах, так и в Вестминстерском суде, и распространять свои записи среди заинтересованных в них членов возникшего тогда сословия правозаступников. Ясно, что в те времена, когда книгопечатание было еще неизвестно, обращение этих записей было весьма ограничено, но спрос на них был все же так велик, что постепенно вызвал к существованию профессию репортеров, записи которых на пергаменте, переплетенные по годам в отдельные тома и известные под именем «Ежегодников» (Year Books), стали важной частью английской правовой литературы; они представляли для юристов или тяжущихся целый арсенал, из которого можно было заимствовать оружие для судебных сражений. При выступлении перед судьей, признававшим принцип единообразия права, было очень целесообразно ссылаться для подкрепления своих доводов на решение, которое было вынесено одним из его коллег или, еще лучше, им самим и было благоприятно для данного клиента. Противник ссылался на другое решение, пытаясь обосновать противоположную точку зрения, и, таким образом, возникли ссылки на аналогичные дела, причем каждая сторона стремилась доказать, что ее взгляд на правовую норму опирается на авторитет судебной практики. После изобретения книгопечатания анонимные «Ежегодники», составленные неизвестно кем, были заменены печатными томами, на которых значились имена составителей и в которых сообщение об обстоятельствах дела, именах судебных представителей или барристеров, выступавших в суде, и более или менее краткое изложение их доводов сопровождалось именами судей и подлинными словами судьи или судей, слушавших дело.
С появлением стенографии точность и полнота судебных отчетов сейчас гораздо больше, чем в эпоху старых «Ежегодников». Сверх того, хотя профессия судебного репортера открыта для всех желающих, качество отчетов за последнее столетие сильно улучшилось вследствие появления специальных учреждений как общественных, так и частных, пользующихся большой известностью, которые имеют постоянный штат опытных репортеров и редакторов для отбора и согласования отчетов с целью избежать совпадений и повторений. Само собой понятно, что в наши дни большой активности законодательных органов, судьи и адвокаты, занятые в каком-либо деле, должны часто ссылаться на парламентские и другие законодательные акты. Но можно смело утверждать, что если читатель ознакомится даже с современными судебными отчетами, то он обнаружит, что как судьи, так и адвокаты уделяют большое внимание рассмотрению ранее опубликованных судебных отчетов.
Мы кратко изложили сущность учения о судебном прецеденте, предохраняющем судебное правотворчество от элемента произвола. Если при слушании какого-либо дела будет установлено, что суд равной или высшей инстанции выразил когда-нибудь раньше, в качестве неустранимого звена в цепи своих логических рассуждений, некоторую точку зрения на данную норму права и применил эту точку зрения при вынесении решения по делу, то суд, разбирающий настоящее дело, обязан при вынесении им решения руководствоваться этой точкой зрения, если только она не была с тех пор отвергнута судом высшей инстанции или парламентским актом. Конечно, в действительности это учение о прецедентах не совсем так просто, как нами изложено, так как оно осложняется разными соображениями второстепенного порядка; поэтому искусство противопоставления судебных решений нередко требует высокой юридической квалификации. Во всяком случае надо особо подчеркнуть, что так называемые obiter dicta (попутно сказанное), т. е. высказывание суждений, которые не являются необходимыми для обоснования решения по заслушанному делу, не обязывают в качестве прецедентов, хотя на них и ссылаются в качестве руководства. Таким образом, судебная практика не только не несет в себе элементов произвола, но, напротив, проявляет склонность к негибкости и устойчивости, потому что она ограничивает себя, во всяком случае формально, провозглашением уже существующего права вместо того, чтобы создавать новое. Она представляет, как уже было сказано, начало порядка или единообразия, которое является одним из основных элементов концепции права.
Считается, что английская судебная практика происходит из тех корней, из которых два уже упоминались, а обсуждение третьего мы отложим до более удобного момента. Этими корнями являются: 1) общее право в первоначальном смысле слова, 2) некоторые иностранные правовые системы, которые признаются в узких рамках обязательными в Англии и 3) право справедливости, как называется известная система, имеющая любопытную историю и занимающая своеобразное место в теории английского права.
1. Что касается общего права, то о нем остается сказать уже немногое. Оно является результатом не только самых первых опытов судебной практики, но, как мы уже видели, оно возникло или во всяком случае получило признание через посредство судебной практики. Поэтому мы можем теперь ограничиться упоминанием одной его весьма существенной, но редко отмечаемой особенности и кратким перечнем тех правоотношений, которые регулируются его нормами.
Весьма существенная особенность общего права заключается в его теоретической полноте. Теоретически оно заполняет все пробелы в английской правовой системе. Судья не может отклонить заявление истца на том основании, что право не предусмотрело данного случая. Он обязан вынести решение по каждому спору, если заявление сделано в установленном порядке. Это, конечно, не значит, что каждый тяжущийся получит удовлетворение в своем притязании, но это значит, что суд не может сказать: «Ваш случай правом не предусмотрен». Другие правовые системы откровенно допускают такую возможность и обычно указывают судьям, как им поступать в подобном случае: например, предписывают им решать согласно собственным взглядам или в соответствии с общими принципами справедливости и т. п. Английский судья не имеет таких полномочий; он должен применять право (т. е. вершить правосудие) во всех случаях.