VIII
Considerado como um dos diversos modos de usufruir a terra, luz a que os civilistas principalmente o vêem, o systema feudal pertence ao direito civil, e quasi se confunde com o systema emphyteutico. Mas, quando dizemos que em qualquer épocha ou em qualquer paiz dominou o feudalismo, formulamos uma concepção de ordem inteiramente diversa; referimo-nos ás instituições sociaes; ao que hoje chamamos direito publico. Para podermos, pois, affirmar que na sociedade wisigothica estavam em incubação todos os elementos do organismo feudal, os quaes sem a conquista mussulmana teriam produzido na Hespanha um feudalismo inteiramente similhante ao da Europa central, é preciso que examinemos a estructura do corpo politico e o complexo das relações do individuo com a sociedade. Mas para isto bastará acaso recorrer ao Codigo wisigothico, quer na parte antiga quer na moderna? Creio que não. Que se me permittam algumas considerações geraes antes de expôr os motivos d'esta minha incredulidade.
Queremos achar estatuido sempre nos codigos barbaros o direito que regia quer a vida civil quer a vida publica dos homens d'aquelles tempos. Vemos a cada momentos a edade media pelo prisma dos nossos habitos; pelas idéas que nos tornou congenitas uma civilisação incomparavelmente mais adeantada. As proprias locuções com que o escriptor precisa de exprimir-se para evitar longas periphrases, ou para ser comprehendido por aquella parte do publico, á qual os livros sobre taes assumptos são especialmente destinados, conduzem os leitores a conceberem inexactamente os factos. Os vocabulos instituições, direito, lei, e outros analogos, despertam em nós a idéa de preceitos, de regras de vida civil, escriptos n'alguma parte, absolutos, precisamente definidos, com data sabida, promulgados com solemnidade, e applicados permanentemente aos casos previstos n'esses preceitos ou regras. Nas relações juridicas, o modo de ser das novas sociedades em via de formação era diverso. Na minha opinião, os codigos barbaros, considerados cumulativamente e no todo de cada um d'elles, longe de representarem as instituições juridicas iniciaes, espontaneas, da varias tribus germanicas que, avassallando as provincias do imperio, começavam a constituir as nações actuaes, representam antes a lucta da esplendida civilisação que expirava e dos arrebóes da civilisação que ia nascer com a barbaria triumphante. Por profundas que sejam as trevas em que achemos submerso o espirito humano nas épochas tristes da sua historia, sempre ha no meio d'essa immensa noite intelligencias que se alteiem como pharoes e liguem com os seus clarões, ás vezes bem tenues, a luz que foi com a luz que ha-de ser. Nas regiões do direito, os legisladores barbaros foram estes pharoes. A lex romana, promulgada ou antes mantida por toda a parte para uso dos vencidos, era a pompa funebre da civilisação que expirava: a lex barbara, wisigothica, salica, burgundia, ripuaria, bavara, etc. era o protesto e o testamento, mais ou menos rude, incompleto, confuso, d'essa mesma civilisação em beneficio do futuro. Assim, na penumbra d'aquelles codigos, emmaranhados e fluctuantes na phrase, desordenados na contextura, insufficientes no complexo das suas disposições, estavam os costumes juridicos tradicionaes das tribus germanicas, que descortinamos ás vezes n'uma allusão obscura; costumes que resistiam e se mantinham independentes da lei escripta, e até ás vezes apesar d'ella.
Se pozermos de parte, digamos assim, as nossas preoccupações scientificas, o nosso poder de generalisação, os nossos habitos de regularidade, os nossos methodos e formulas, o cumulo, em summa, dos grandiosos resultados de alguns seculos de civilisação sempre crescente, e nos transportarmos em espirito ao meio d'aquelles como que embryões de sociedades, conceberemos facilmente qual deva ser a insufficiencia dos codigos barbaros para nos revelarem o quadro completo da vida juridica d'então. Porque e para que, n'uma épocha em que a escriptura era por muitos motivos obra difficultosa e rara, se haviam de pôr por escripto, e decretar como deveres legaes, actos ordinarios da vida civil que todos practicavam, ou reconhecer direitos que se podiam offender, mas cuja legitimidade ninguem disputava? Que vantagem havia em crear legalmente a funcção e o funccionario que já existiam? O consuetudinario dispensava o legislativo, quando a lei não tinha por objecto restringir, modificar, ou abolir a instituição ou o costume. A difficuldade toda estava em tornar effectivas essas reformas que se contrapunham a praxes e a opiniões inveteradas. Quantas vezes a lei escripta seria letra morta e o uso tradicional continuaria a dominar? Os actos legislativos de uma épocha, em que se renovam disposições estatuidas já n'um épocha anterior, não significam senão a impotencia da lei ante os usos radicados. A má distribuição e circumscripção das funcções publicas e magistraturas, exercidas de ordinario por homens sem nenhuma especie de disciplina intellectual, e habituados a dirigir-se pelas normas recebidas de seus maiores, eram tambem poderosos obstaculos á realisação practica dos codigos barbaros, quando contrariavam antigas idéas e antigas praxes. Não raro os que deveriam ser os seus principaes mantenedores seriam os primeiros em postergal-as.
Estas considerações, applicaveis em geral aos monumentos legislativos da edade media, especialmente aos mais antigos, são-no sobretudo ao direito escripto dos wisigodos, no qual, além d'isso, se dá uma circumstancia digna de notar-se.
O Liber Judicum, como chegou até nós, é o que este titulo exprime: é o manual, o guia do judex, o livro que o dirige no exercicio da sua auctoridade, menos intensa, menos independente que a do juiz dos tempos modernos, mas incomparavelmente mais extensa, porque da distincção do judicial, do administrativo, e do fiscal, apenas existiam vislumbres nas monarchias barbaras. O Liber Judicum tem um destino especial, restricto. Não organisa a sociedade: suppõe-na constituida. Suppõe a necessidade de punir delictos e de resolver collisões de direitos. Quando Receswintho abroga toda e qualquer legislação diversa do novo codigo, a forma por que promulga este é caracteristica. Não sancciona em abstracto direitos e deveres communs: vê apenas o libello ou o debate forense, e prohibe que se invoque no fôro outro corpo legal. Dirige-se, não aos subditos, mas aos juizes, a quem recommenda mandem rasgar qualquer corpo de leis que alguem ouse invocar apresentando-o no tribunal[121].
Assim, é obvio que o Livro dos Juizes não pode subministrar-nos senão especies incompletas sobre a constituição do estado, sobre o organismo da sociedade; e isso mesmo de modo indirecto. É, portanto, necessario buscar ao lado d'esse direito escripto, d'essas leis exclusivamente destinadas á solução dos pleitos, a tradição juridical da vida collectiva dos wisigodos. Essa tradição, abrangendo tambem as principaes relações da vida privada, devia achar-se frequentes vezes em contradicção com as leis escriptas, em que é impossivel desconhecer, ainda nas mais remotas, a influencia das doutrinas de direito romano luctando contra os costumes germanicos, e supprindo a insufficiencia d'estes para reger a nova situação em que depois da conquista se achava a sociedade barbara.
No proprio Liber Judicum se descobre ás vezes a lucta latente dos costumes com o direito escripto. Achamos ahi, por exemplo, entre as antiquae, a lei penal relativa ao homicidio voluntario:
«Quem quer que, não por acaso, mas de proposito matar alguem, seja punido pelo homicidio.»[122]
Mas qual era a punição? É o que a lei não diz. A punição a que a lei allude pode ser a faida, a vingança privada dos parentes do morto; pode ser a composição ou wehrgeld facultativo ou forçado. Vejamos se alguma lei diversa esclarece esta notavel obscuridade.
Prevê-se no codigo a hypothese de que algum desattendo simulando uma aggressão ou vibrando em tropel confuso um golpe ao acaso, d'ahi resulte um homicidio. Provado que não houvera má tenção, a lei estatue o seguinte:
«O que feriu não ficará infamado de assassino nem sujeito á pena de morte, visto não ser voluntario o homicidio.[123]»
É indirectamente, quando se tracta de uma hypothese em que se exclue a applicação d'ella, que o legislador declara ser a morte a pena do homicidio.
Na parte moderna do codigo a lei contra os homicidas promulgada por Chindaswintho, ou, segundo o codice legionense, refundida por elle, é perfeitamente explicita.
«Se alguns homens livres de commum accordo resolverem a perpetração de um homicidio, o matador será condemnado á morte, e os cumplices, postoque não matassem, por isso que intervieram na trama, recebam duzentos açoutes, e sejam descalvados.[124]»
No complexo d'estes textos descobrimos o progresso gradual das idéas juridicas. Na épocha verdadeiramente gothica a repressão social dos crimes contra as pessoas titubêa ainda ante a tradição germanica da vindicta privada, substituida já então, postoque não de todo, pela composição, pelo wehrgeld. É muito depois que o legislador affirma sem hesitação que a vindicta passou do individuo para a sociedade; que ao assassinio corresponde o ultimo supplicio. Mas ainda assim a doutrina da lei realisava-se nos factos? Não o acredito. O systema das composições devia continuar-se na praxe. Era já um grande passo na manutenção da ordem publica, e o fredum, ou quota tributaria deduzida do wehrgeld, um dos principaes proventos do fisco. A composição pecuniaria, eximindo da pena afflictiva, apparece-nos francamente estatuida nos delictos menos graves e, digamos assim, meia occulta na penumbra das leis draconianas relativas aos crimes atrozes. Tomemos como exemplo a lei contra os incendiarios, qualificada como antiqua na edição da Academia, mas sem auctor nem rubrica nos principaes codices.[125] É uma d'aquellas que nos revelam a existencia da sociedade real atravez, por assim dizer, da sociedade legal. É curiosa a sua analyse.
Por esta lei o incendiario, que na cidade lançava fogo a uma casa, tinha a pena de ser queimado vivo. Quaesquer damnos que do incendio resultavam para o offendido, bem como o valor da casa queimada, tudo era pago pelos bens do reu. Fóra das cidades o incendiario devia receber cem açoutes, e restituir o valor de tudo quanto ficasse queimado. Esta differença monstruosa entre crimes identicos, differença determinada pela diversidade de logar, lança luz inesperada sobre a indole da sociedade n'aquella obscura épocha. São a tradição juridica dos hispano-romanos e a dos godos que se accumulam na redacção de Chindaswintho e Receswintho sem que possam fundir-se. Todos sabem quanto repugnava aos germanos viver no ambito das cidades, e como as populações romanas ou romanisadas se agglomeravam de ordinario nos grandes centros urbanos. Durante a invasão dos barbaros os habitantes da Peninsula deviam refugiar-se, concentrar-se ainda mais nas cidades, e os conquistadores, apoderando-se de dous terços de grande numero de propriedades ruraes, das sortes gothicae, estabeleciam naturalmente a residencia nos seus predios immunes, mantendo ahi os velhos costumes da raça germanica. Assim, a profunda differença da penalidade que a lei applica ao incendiario da habitação urbana e ao incendiario da habitação rural pode explicar-se por esse facto. O hispano-romano concebia e acceitava a pena capital em muitos delictos; mas é pouco crivel que as tradição dos godos admittissem a pena de morte[126]. O barbaro acceitava nos crimes contra as pessoas a vindicta particular, e em logar d'ella a composição que a remia. Tambem a pena de açoutes, tão largamente applicada pelo codigo wisigothico a grande numero de delictos, e que n'esta mesma lei é imposta ao incendiario fóra das cidades, é essencialmente germanica. Na épocha descripta por Tacito os sacerdotes germanos tinham a prerogativa de punir por esse modo os crimes, não como magistrados, mas como ministros da divindade, e os costumes conservaram depois da conversão dos barbaros a antiga usança religiosa na tradição civil.
Se d'aqui a alguns seculos, dos variadissimos monumentos que hão-de instruir os vindouros ácerca do modo de ser das sociedades actuaes, não restasse mais nada senão a legislação e alguns raros e desconnexos documentos e memorias, os historiadores de então podiariam provar com as leis na mão que a usança estolida e feroz do duello deixara ha muito de existir. Mostrariam, além d'sso, o absurdo, o anarchronismo, a incongruencia de suppôr que, no meio da nossa immensa civilisação, da brandura dos nossos costumes, appellavamos nas questões mais graves do homem de hoje, as da sua honra, para o mais barbaro e inepto dos Ordalia ou Urtells[127] germanicos, fazendo connivente a justiça de Deus com a força ou com a destreza.
A existencia do combate singular, de que o moderno duello é uma degeneração, omitte-se no Forum Judicum como prova judicial. Dos Urtells apenas ahi parece transigir-se, em casos restrictos, com a prova da agua a ferver (caldaria), e ainda assim como prova incompleta e apenas indicio para se proceder aos tractos[128]; sendo, porém, de notar que a lei se limita a determinar os casos em que esse meio de averiguação deve ser usado. Não o descreve, não lhe assignala condições. É evidentemente uma cousa que todos conhecem, que está na praxe, e de que o legislador se aproveita para em certas hyptheses evitar o abuso dos tractos. O que absolutamente elle parece não tolerar nos costumes e tradições germanicas é o combate singular. Não ha em todo o Codigo, como hoje o possuimos, a menor allusão a elle. E, todavia, sabemos que o duello judicial se perpetuou entre os wisigodos até os ultimos tempos da monarchia. Os districtos que além dos Pyrenéus constituiam parte do reino wisigothico, pela invasão dos sarracenos e com as victorias de Carlos Martelo e dos seus successores, vieram a unir-se ao vasto imperio de Carlos Magno. Não só a população gallo-romana, mas tambem os godos que estanceavam por aquelles districtos, e muitos dos da Peninsula que alli buscavam refugio, ficaram assim incorporados nos estados frankos, e a respeito d'elles mais de uma providencia se encontra nos capitulares. Tanto para uns como para outros devia ser direito commum o Liber Judicum na ultima redacção de Erwigio e de Egica. E, todavia, um escriptor coevo, o auctor anonymo da Vida de Luiz o Bondoso, revela-nos um facto importante. Esses godos sollicitaram d'aquelle principe que lhes consentisse o combate como prova judicial, visto ser isso direito privilegiado da sua raça[129]. D'aqui resulta que as formulas legaes eram na praxe postas de parte, ao menos em certos litigios, quando entre entre si litigavam dous godos.
De um documento do seculo seguinte[130] resulta o mesmo que se deduz da narrativa do anonymo. A população mixta d'aquella parte da destruida monarchia, unificada na intenção de Chindaswintho e de Receswintho, conservava-se, ainda nos começos do seculo X, separada pela diversidade de raça, continuando a subsistir entre ella, não juizes godos e romanos, mas sim juizes dos godos (judices gothorum) e juizes dos romanos (judices romanorum). Que indica esta distincção de magistraturas, senão o uso na praxe do direito pessoal posposto o territorial?
Abrogando a lei antiga, que prohibia os consorcios entre os individuos de raça hispano-romana e goda, negando a faculdade de invocar no foro leis estrangeiras e nomeadamente a legislação romana, e estatuindo que a nova reforma do codigo civil e penal e as leis que de futuro se promulgassem regessem exclusivamente e sem distincção de origem os godos e os hispano-romanos, Chindaswintho e seu filho Receswintho quizeram substituir, como já notei, o direito territorial ao direito pessoal, fundindo n'uma só as duas nacionalidades. Virtualmente, o Breviarium, a Lex Wisigothorum de Alarico II, e a redacção de Leovigildo, tudo devia ser lacerado pelos magistrados judiciaes apenas lhes fosse apresentado[131].
Se attribuirmos ao Codigo wisigothico uma efficacia, uma acção na vida real tão completa como geralmente se crê, as duas sociedades, até ahi juxta-postas porém não confundidas, achavam-se emfim encorporadas e constituindo uma sociedade só. Tractando-se de direitos e deveres, referir-se a godos ou a romanos seria theoricamente absurdo, porque não havia nem uma nem outra cousa: havia o estado e os subditos, mais nada. O absurdo, porém, cessa desde que sabemos que o legal não correspondia ao real; que uma cousa era a doutrina e outra cousa o facto. É assim que naturalmente se explica a existencia, nas monarchias neo-gothicas e ainda em tempos mais modernos, de condições de vida publica e civil, de origem germanica e de origem romana, estranhas e a até contrarias á doutrina ou á índole do Codigo wisigothico na sua mais recente fórma, o qual, todavia, continuou a ser a lei official n'essas novas monarchias. Explicar o phenomeno por imitações de usanças ou instituições analogas d'além dos Pyrenéus, o menor defeito que tem, a meu vêr, é o ser uma hypothese inteiramente gratuita.
Um eminente escriptor contemporaneo[132] notou já que o Liber Judicum participara dos tres caracteres, de lei, de sciencia, e de sermão. É possivel que o descobrimento de monumentos hoje desconhecidos, ou mais attento estudo dos que restam, nos venham provar que a parte de parenese e de sciencia juridica é n'aquella compilação mais ampla do que se cuida, embora se manisfeste debaixo da fórma preceptiva de lei.
Que me seja licito accrescentar ás precedentes observações as que a similhante proposito fazem dous dos mais atilados e eruditos criticos contemporaneos. «Em quanto estes povos (os germanos)—diz Mr. de Pétigny[133]—se conservaram como em si eram; em quanto não sairam da terra natal, nem obedeceram a estranho dominio, regeram-se por costumes tradicionaes, e póde dizer-se que o aferro ao direito consuetudinario e a aversão ás leis escriptas são caracteres permanentes da sua raça.» «Não se dá todo o peso que se devera dar—observa Mr. de Rozière[134]—ao facto da fraca auctoridade que na edade média tinha o direito escripto, e do imperio absoluto que o consuetudinario exercia.»
Este aferro ao direito não escripto, á tradição juridica, aferro commum aos godos como ás outras raças germanicas, tornava dobradamente efficaz a resistencia á acceitação practica, effectiva de um codigo em que muitas das usanças barbaras eram esquecidas ou alteradas, ou positiva e completamente abrogadas. Pela natureza das cousas, os godos constituiam em geral a aristocracia, e a aristocracia era quem exercia principalmente a auctoridade, tanto civil como militar, que de ordinario andavam unidas. A revolução, ainda mais politica do que religiosa, que substituiu o arianismo pelo catholicismo trouxe, na verdade, uma grande influencia social ao elemento hispano-romano, influencia que até ahi não tivera; mas esta era exercida especialmente pelo alto clero orthodoxo, que por via de regra pertencia á raça latina. Na aristocracia secular e guerreira ficou sempre predominando largamente o elemento gothico; e quanto mais pela auctoridade dos concilios o clero buscasse romanisar a sociedade, mais fortes deviam ser as repugnancias, as resistencias da classe nobre. A reforma da legislação, que tendia a fundir as duas raças pela unificação do direito e pela liberdade dos consorcios entre ellas, foi iniciada por Chindaswintho e levada ao cabo por seu filho. É altamente provavel que n'essa conjuctura fosse consultada mais de uma tradição juridica de origem barbara, que existiria no codigo wisigothico de Alarico II e ainda na reforma de Leovigildo. Mas entre o reinado de Receswintho e a ruina do imperio gothico mediou apenas meio seculo. Não é crivel que em tão curto periodo, no meio de luctas intestinas, da corrupção da sociedade, das resistencias da nobreza, e até, por ventura, dos proprios hispano-romanos, a transformação do direito pessoal em territorial e, muito menos, a fusão das duas raças podessem facilmente realisar-se. Assim, os documentos de além dos Pyrenéus, anteriormente citados, não devem por modo algum causar-nos a menor estranheza.
A importancia d'estas considerações havemos de sentil-a, sobretudo, quando tivermos de apreciar o modo de ser politico e social da monarchia ovetense-leoneza. Instituições e praxes que nos hão-de parecer novas explicar-se-hão facilmente pela persistencia de duas tradições juridicas extra-legaes mantidas pelos costumes: a germanica, representada principalmente pelos foragidos das Asturias, e a romana, representada sobretudo pelos mosarabes, que deviam pertencer na sua grande maioria á raça hispano-romana, como opportunamente terei occasião de mostrar.