El carácter embrionario é incompleto del desenvolvimiento jurídico de las razas primitivas de la Península, y la insuficiencia de los materiales que poseemos para llegar á conocerlo, siquiera sea aproximadamente, impiden bosquejar el cuadro acabado de las instituciones jurídicas en este período, y aun en ocasiones trazar sus líneas generales. Hay que evitar en este punto el escollo de suplir por medio de conjeturas fundadas en vagas indicaciones, en analogías ó semejanzas más aparentes que reales, y en relaciones de conexión ó filiación problemáticas ó no demostradas, los vacíos que es imposible llenar con datos ciertos y positivos. Entre el sistema de los que creen que la Historia del Derecho español debe comenzar con los Romanos, renunciando en absoluto al estudio y al conocimiento de los primitivos orígenes de nuestro desenvolvimiento jurídico, y el de los que juzgan que puede reconstruirse por completo ó poco menos el cuadro de aquellos orígenes, cabe un término medio justo y razonable.
Ciertamente que los nuevos horizontes que la Etnología, la Filología y la Historia comparada de las legislaciones han abierto á la Historia del Derecho, permiten extender la investigación á tiempos y lugares que se tenían hasta hace poco por enteramente inaccesibles á la investigación histórica; que con tan preciosos auxilios, combinados y utilizados debidamente, adquieren valor y eficacia muy superiores al que antes tenían, las vagas é incidentales noticias de los escritores griegos y latinos respecto al estado jurídico de los pueblos españoles antes de la dominación romana; que los descubrimientos epigráficos y numismáticos, y el prodigioso vuelo que alcanza hoy el cultivo científico de los monumentos de esta índole, ha venido á rectificar y completar en muchos puntos el conocimiento de la España primitiva y romana. Y claro es que sería absurdo y anticientífico menospreciar tan poderosos auxiliares y truncar la exposición de la historia del Derecho español, suprimiendo uno de sus períodos, que no por ser el más oscuro, es el menos interesante. Pero hay que guardarse también de caer en el extremo opuesto, exagerándose el valor y eficacia de los auxilios de que antes hemos hecho mérito, y creyendo que, merced á ellos, puede llegarse á reconstruir en todas sus partes el Derecho de los españoles primitivos. Meritorias en sumo grado son las investigaciones encaminadas á ilustrar las épocas más oscuras y remotas de la historia; pero hay que proceder en ellas con sumo tino y discreción, si han de ser verdaderamente útiles y fecundas. Importa también mucho para lograrlo no trasladar á aquellas remotas épocas nuestras clasificaciones y categorías jurídicas actuales, que, sobre carecer de valor absoluto y universalmente aceptado, no cuadran con el genio ó carácter jurídico y el grado de cultura de aquellas gentes. Agrupar forzada y violentamente dentro de estas categorías los datos relativos á sus instituciones jurídicas, es exponerse á sacarlas de quicio y á impedir que se conozcan y juzguen debidamente.
El segundo período, que ofrece mayor carácter de unidad, se extiende desde el establecimiento de la dominación romana en España hasta la invasión de los pueblos germánicos. Durante él, la política niveladora y tolerante á un tiempo del pueblo romano va atenuando paulatinamente las diferencias de carácter y de organización de los pueblos ibéricos, aunque sin hacerlas desaparecer por completo. La casi absoluta romanización de la Península resulta con evidencia, así del testimonio de los escritores y de los monumentos, como de la influencia ejercida después por las instituciones romanas en la organización y cultura de los Visigodos. No todos los aspectos del Derecho han de ser estudiados en este período, sino únicamente las instituciones políticas y administrativas. La razón es, que estas últimas son las únicas que ofrecen rasgos peculiares y característicos respecto á la organización general de las provincias del Imperio, pues sabido es que los Romanos distaron mucho de conformar á un patrón común la organización de las diversas provincias ó territorios sometidos á su dominación; antes bien tuvieron en cuenta las condiciones geográficas, estratégicas y políticas, y aun las instituciones y divisiones existentes en cada una de ellas, las cuales les sirvieron de pauta, y determinaron las variedades en la organización provincial. Esta, pues, y no las otras ramas del Derecho, que sobre ser las mismas para todas las provincias, son objeto de estudio especial de otra asignatura, es lo único de que debe tratarse al reseñar la historia del Derecho español en este período.
La invasión de los Alanos, Vándalos y Suevos primeramente, y después la de los Godos en España, acabó de hecho, ya que no de derecho, con la dominación romana en la mayor parte de la Península. A las escenas de horror tan admirablemente retratadas por Orosio é Idacio, con que los bárbaros ensangrentaron el suelo español durante medio siglo; á la más espantosa anarquía, y á las luchas incesantes de los pueblos germánicos entre sí y con los romanos, sucede un período de calma relativa iniciado por la emigración de los Vándalos y Alanos la constitución del reino de los Suevos en Galicia con carácter permanente y el establecimiento definitivo de los Visigodos en España. El roce y contacto entre pueblos de carácter, costumbres é instituciones tan diferentes y aun opuestas como los españoles romanizados y los conquistadores germánicos, da origen á leyes é instituciones en las cuales se mezclan y confunden, predominando ya el uno ya el otro, los elementos romano y germánico, á la vez que surgen también á veces instituciones nuevas correspondientes al nuevo estado social resultado de la conquista. La destrucción del reino de los suevos por Leovigildo, las victorias de este monarca y de algunos de sus sucesores sobre los Bizantinos, y por último, la expulsión definitiva de estos últimos del suelo español en tiempo de Egica, favorecen y hacen posible la obra de la unidad nacional. Contribuye también eficazmente á ella, la conversión de Recaredo al Catolicismo, que hizo desaparecer una de las principales barreras que separaban á los Visigodos y los Hispano-romanos; y leyes tan conducentes y favorables á la fusión de ambas razas como las que autorizaron el matrimonio entre vencedores y vencidos, y la que estableció la unidad de legislación de ambos pueblos, aboliendo el sistema de la personalidad del derecho, vigente á la sazón y aun mucho tiempo después en los reinos germánicos establecidos sobre las ruinas del Imperio romano. La mezcla de los dos elementos, romano y germánico, y la influencia extraordinaria de la Iglesia en el Estado y en el Derecho, son caracteres distintivos de la legislación visigótica, aun respecto de aquellos otros pueblos que, como los Ostrogodos y los Borgoñones, dieron también cabida en sus leyes al elemento romano.
El cuarto período está caracterizado por la invasión de los Árabes, que da como consecuencia la ruina del reino visigótico, minado ya por el sistema electivo de la dignidad real, la incompleta fusión de razas, el antagonismo entre las clases sociales y la corrupción de costumbres. La grande y rápida extensión del poderío mahometano en la Península, la formación de pequeños centros de resistencia á los invasores en las montañas de Asturias, Aragón y Navarra y el establecimiento de los Francos en Cataluña, engendran el fraccionamiento de la unidad nacional, y la creación de reinos independientes entre sí, cuya legislación, aunque basada en lo esencial en elementos comunes, toma distinto rumbo y desarrollo peculiar y propio, por virtud de las diversas vicisitudes políticas y económicas. El carácter esencialmente militar que ofrece la organización política de todos estos reinos, por efecto de la necesidad de atender preferentemente á la guerra con los Árabes, favorece el cantonalismo en el orden legislativo; hasta que el robustecimiento del poder real, los progresos de la reconquista, el favor y la boga que alcanza ya desde principios del siglo XII, el estudio del Derecho romano, la influencia de los legistas y la fundación de las Universidades, hacen sentir en todas partes la necesidad de acabar con tal estado de cosas, unificando en lo posible la legislación y la administración de justicia. Esta tendencia se manifiesta ó se realiza, según los casos, en Castilla y León bajo los reinados de Fernando III y de Alfonso X; en Aragón y Cataluña, bajo el de Jaime I, que se muestra también imbuído de este principio al legislar para los reinos de Valencia y Mallorca, recién conquistados de los Árabes; y en Navarra bajo la dinastía de los Teobaldos, y especialmente en el reinado de Teobaldo I.
Aunque las modificaciones esenciales que determinan en algunas ramas del organismo jurídico los factores arriba indicados, justificarían la división de la Historia del Derecho español desde la invasión árabe hasta los Reyes Católicos en dos períodos, de los cuales debería terminar el primero á mediados del siglo XII, sin embargo, el conocimiento incompleto del origen y desarrollo de las instituciones políticas y civiles de los varios reinos cristianos de la Península en los cinco primeros siglos de la Reconquista, impide introducir esta división, reclamada por la naturaleza misma del asunto, hasta que nuevas investigaciones consientan estudiar detenida y separadamente el primero de dichos períodos. Esta misma insuficiencia de los materiales é investigaciones en orden á la historia jurídica de los Árabes españoles, obliga á exponerla brevemente dentro del cuadro de la Historia del Derecho español, de que forma parte, en cuanto se relaciona con el desenvolvimiento de las instituciones jurídicas genuinamente nacionales.
En el quinto período, «perdida la independencia de los antiguos reinos, no se encuentran ya las fuentes del Derecho en los fueros, sino en las leyes reales, y el trabajo legislativo se reduce á la enojosa tarea de ordenarlas en recopilaciones. Castilla publica la suya en tiempo de Felipe II, y tras varias correcciones, hace la última al comenzar nuestro siglo, dejando en ella un rico, pero desordenado arsenal para la historia. Aragón reune sus fueros y observancias en el siglo XV. Valencia, que le había precedido en la publicación de los privilegios, no consiguió hacer la de sus fueros; Cataluña publica su recopilación al terminar aquel siglo; y por fin, Navarra logra dar á luz la suya juntamente con su Fuero.
Mas estas leyes no fundan nuevas instituciones en el Derecho; la sociedad civil salió constituída de la Edad Media, y las ordenanzas reales si pudieron enriquecerla con sus pormenores, no intentaron alterar su esencia[23].»
La invasión progresiva de las ideas francesas, iniciada con el advenimiento de los Borbones, y singularmente la de las ideas revolucionarias en los reinados de Carlos III y Carlos IV, alcanza ya gran desarrollo y se manifiesta ruidosamente en las Cortes de Cádiz, al mismo tiempo que España lucha en masa para defender contra los franceses su independencia nacional. Las reformas más trascendentales en el orden civil y político, iniciadas por las referidas Cortes, y llevadas á cabo desde entonces hasta la fecha, con algunos intervalos de reacción ó de pausa, caracterizan este período, el más fecundo en el orden legislativo de nuestra historia nacional.