Si tel est, en effet, le sens véritable de ces mots, nous trouvons la notion du commanditaire presque aussi nette, sous un premier aspect, dans les textes latins, que dans ceux de notre Code de commerce qui dit : « Le nom d’un associé commanditaire ne peut faire partie de la raison sociale » (art. 25). — « L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration » (art. 27, modifié par la loi du 6 mai 1863). — Alii horum nomine bona sua in publicum addicunt… Voilà la teneur de l’article 25. — Non indivise agunt… Voilà celle de l’article 27.
L’analogie entre les deux législations nous paraîtrait même démontrée, sans cette dernière proposition, à laquelle nous serions portés, d’ailleurs, à donner un autre sens ; nous allons l’indiquer plus bas.
Cependant, il ne suffit pas de dire que le commanditaire ne figure pas en nom dans la société pour l’avoir complètement défini ; son caractère essentiel c’est de n’être « passible des pertes que jusqu’à concurrence des fonds qu’il a mis ou dû mettre dans la société » (art. 26, C. de C.).
C’est ce qui nous reste à établir, et cela nous paraît résulter, pour le particeps, d’abord de ce qu’il ne figure pas en nom dans la société. La présence du nom dans les actes de la société est tout naturellement l’indice de la responsabilité personnelle, or nous venons d’établir que le particeps porte son argent dans les entreprises au nom des associés, ὑπὲρ τούτων, dit le texte grec. Son propre nom ne paraît pas ; comment pourrait-on soutenir qu’on a compté sur sa responsabilité, quand on ne connaît pas même son existence ?
De plus, s’il est vrai que le droit du particeps est aliénable, le bon sens indique qu’il n’est plus question de responsabilité indéfinie à son égard. L’aliénabilité du titre implique par elle-même l’absence de responsabilité personnelle. C’est ce que proclament en principe, sauf quelques dérogations très rares et très restreintes, toutes les lois modernes. Et les nécessités pratiques indiquent qu’il n’en peut être autrement ; c’est le caractère inhérent aux associations de capitaux sans nom, comme sont les capitaux du particeps et du commanditaire. Le changement réitéré des titulaires doit faire disparaître leur individualité ; la part sociale circule, sans considération des personnes qui la possèdent successivement.
Nous croyons que l’on pourrait même invoquer dans le sens de cette irresponsabilité à l’égard de toute personne, les mots d’Asconius : non indivise agit, en les expliquant autrement, malgré la tendance toute naturelle que l’on éprouve à leur donner l’interprétation que nous venons d’indiquer plus haut, et qui a le mérite de paraître toute simple : il ne représente pas la société en agissant. Mais en agissant contre qui ? Voilà ce qui donne à réfléchir.
Si on observe attentivement la situation, on remarquera que, du moment où le particeps ne paraît pas en nom dans la société aux yeux des tiers, de même qu’il ne peut être tenu personnellement envers eux, il ne saurait être question de ses actes sociaux à leur égard. La chose est tellement évidente, qu’il nous semble qu’Asconius n’a pas pu songer à ces actes à l’égard des tiers, pour dire qu’ils ne se produisent pas indivise ; ils ne peuvent pas se produire du tout, ni divise, ni indivise, voilà la vérité. Le particeps n’est rien pour les tiers[215].
[215] La loi française, dans l’article 27, C. de C., a établi une prohibition relative aux actes de gestion, qu’elle sanctionne en infligeant au commanditaire la responsabilité in infinitum ; elle n’a pas eu à dire que le commanditaire n’agit pas en principe au nom de la société ; c’était inutile parce que la chose était évidente. Elle a établi une sanction pour les cas où on accomplirait ce fait illégal, parce qu’il peut devenir fâcheux en donnant à la société un crédit qu’elle ne mériterait pas.
Mais si le particeps ne peut pas évidemment agir en cette qualité contre les tiers, il peut, au contraire, agir contre les associés en nom, quand le moment est venu pour lui d’obtenir sa part. Il nous semble que ce n’est qu’à cette poursuite que peuvent se référer les mots d’Asconius. Ils constatent simplement, en d’autres termes, qu’on refuse au particeps l’action pro socio contre les associés.
Ces mots non indivise agit ut socius, signifieraient, d’après nous, que le particeps ne peut faire valoir ses droits, comme les associés ordinaires, contre la société, et qu’il ne peut obtenir sa part, que sur les bénéfices déterminés après le partage et la liquidation, entre associés en nom. C’est-à-dire que le particeps ne viendrait pas au partage comme partie en cause, sauf la faculté de s’assurer que la liquidation et le partage n’ont pas été faits en fraude de ses droits.