Et pourtant, dans cette période où la répression semblait si nécessaire, l'opinion qui prévalut dans la Cour de cassation, fut celle qui assurait au duel et à ses suites, quelles qu'elles fussent, le bénéfice de l'impunité légale.

Sur un pourvoi contre un arrêt d'une chambre de mises en accusation, qui avait renvoyé un duelliste devant la cour d'assises, sous la prévention d'homicide volontaire mais sans préméditation, cette cour jugea par un arrêt longuement et soigneusement motivé que: ni les articles 295 et 304 du Code pénal, ni aucun autre article de ce Code sur l'homicide, le meurtre et l'assassinat, ne pouvaient être appliqués à celui qui, dans les chances réciproques d'un duel, a donné la mort à son adversaire, sans déloyauté ni perfidie. (Arrêt du 18 avril 1819, aff. Cazelle.)

Nous devons remarquer que bien que cet arrêt ait été rendu par la chambre criminelle, il avait été concerté préalablement avec les autres chambres réunies de la Cour de cassation, et que la solution avait été adoptée à la presque unanimité des voix. (Voir Brillat-Savarin, Essai sur le duel, avertissement, page 8.)

Cet arrêt de la Cour de cassation ne justifie pas le duel en principe; il n'y est pas déclaré légitime en soi, mais la Cour pense que c'est au pouvoir législatif «à juger s'il convient de compléter notre législation par une loi répressive, que la religion, la morale, l'intérêt de la société et celui des familles paraissent réclamer, et régler par quelles mesures doivent être prévenus et punis des faits qui ont un caractère spécial par leur nature, leur principe et leur fin».

M. Cauchy (Du Duel, t. I, p. 309) fait judicieusement observer que la détermination de la Cour a pu être influencée par les raisons suivantes:

Avant la réforme du Code pénal opérée par loi du 28 avril 1832 et, notamment, avant que la faculté de modérer les peines, suivant qu'il existe des circonstances atténuantes, fût introduite dans notre droit criminel, l'assassinat entraînait nécessairement la peine de mort; le simple meurtre, les travaux forcés à perpétuité. Ces peines ne pouvaient être abaissées sous quelque prétexte que ce fût. Or, quel magistrat pouvait, sans répugnance, mettre sur la même ligne le voleur de grands chemins, qui assassine pour voler, et l'honnête homme qui cherche à venger son honneur dans un combat singulier?

L'arrêt du 8 avril fut le point de départ d'une jurisprudence à laquelle la Cour de cassation resta fidèle jusqu'en 1837.

Dans toutes les circonstances, elle jugea constamment que le duel n'étant qualifié crime par aucune loi, il résulte de là que le fait d'avoir, à la suite d'un rendez-vous et dans un duel, tué ou blessé son adversaire, sans qu'il y ait déloyauté ou perfidie, n'est passible d'aucune peine et, qu'en conséquence, l'individu qui donne la mort ou fait des blessures, ne peut être pour ce fait renvoyé devant les tribunaux. De nombreux arrêts de cours royales ont été cassés pour maintenir cette décision. Une lutte s'est établie à ce sujet entre les arrêts de la Cour de cassation et les arrêts de diverses cours royales. Toutes les sentences des chambres de mises en accusation, qui avaient renvoyé devant les cours d'assises des individus prévenus d'homicides commis en duel, ont été cassées, en conformité de cette jurisprudence.

Il est utile de remarquer qu'à cette époque, la Cour de cassation n'avait pas, comme aujourd'hui, le pouvoir d'imposer ses doctrines aux cours et tribunaux du royaume. Aussi une cour royale, saisie de la question sur un renvoi prononcé après deux cassations successives, décide contrairement à la Cour de cassation et conformément aux arrêts cassés, que: la législation pénale ayant déclaré que, lorsque l'homicide ou les blessures graves ne sont pas reconnus par la loi exempts de crimes ou de délits, aux termes du § 3, liv. III, tit. II du Code pénal, ils sont susceptibles d'être l'objet de la vindicte publique. Il suffit que le duel n'ait pas été rangé dans les exceptions, pour qu'alors le principe général lui devienne applicable. (Colmar, 20 novembre 1828, chambres réunies. Affaire Laberte.)

Tout en maintenant la jurisprudence qu'elle avait consacrée, la Cour de cassation, elle-même, reconnaissait que l'homicide commis en duel, les blessures faites, pouvaient, en raison des circonstances et, notamment, si le duel avait été entaché de perfidie et de déloyauté, être assimilés à l'homicide et aux blessures ordinaires, par suite punis de peines édictées par le Code pénal. Cela résulte par argument à contrario et de l'arrêt de 1819, et de tous ceux qui ont été rendus depuis en conformité.