En égard de ces difficultés, on eut recours au serment des intéressés survivants, honorable mais périlleux appel à la conscience et à l'honneur de son adversaire. Ce flambeau de la justice est encore vivant, sévère et majestueux dans nos codes, où il a été conservé avec sagesse par la législation comme moyen décisif ou comme auxiliaire des autres preuves; et, par la morale, comme un excellent précepte pour toutes les générations, et un énergique désaveu contre le soupçon de corruption que chaque siècle paraît si disposé à porter contre lui-même.
Bientôt un premier rayon de civilisation vient éclairer la terre, mais il a pour satellites toutes les nécessités de la vie sociale, les passions jalouses et la mauvaise foi. Dès lors, le serment des intéressés ne sauvegarde plus le droit de propriété, et l'on invoque les témoignages des parents, des voisins, des amis: ce sont eux qui règlent d'abord les différents; et ces arbitrages de famille, de voisinage ou d'amitié, sont le berceau du pouvoir judiciaire.
Il est vrai que les débats ne s'agitent pas encore sur l'application d'un texte, l'interprétation d'un titre ou la signification d'un mot, mais bien sur l'existence d'un fait accepté de part et d'autre comme preuve d'un consentement ostensible et sérieux. On a compris qu'il faut, dans ces époques primitives, frapper les sens du peuple par une action palpable qui grave dans la mémoire, inculte et distraite de chaque intéressé et de chaque témoin, les actes essentiels de la vie civile; on imagine alors les signes et les symboles, dignes ascendants des formes sacramentelles conservées, par la tradition, dans quelques parties de notre législation actuelle.
On étend la main droite pour donner un mandat; la garantie se marque par le poing fermé; on interrompt la prescription en brisant une branche; on se frappe dans la main pour conclure un marché; l'héritier fait craquer ses doigts pour indiquer l'accroissement d'héritage; le don d'un anneau de fer équivaut à une promesse de mariage. A Rome, le préteur va prendre une motte dans le champ en litige, et comme tradition du champ lui-même, il la remet à celui qu'il déclare propriétaire.
Le jeu intervient aussi pour arracher un consentement ou fixer la valeur d'un objet. Les deux contractants sont en présence, le vendeur indique son prix et l'acquéreur le sien; ils jouent ensuite à la mourre pour savoir quelle est celle des deux estimations qui sera suivie; ce jeu n'est pas, il est vrai, de pur hasard, il exige de la précision, de l'assurance dans le coup d'œil; mais il n'est pas moins d'une singularité remarquable de voir le jeu venir présider aux conventions et se travestir sous le manteau de la justice.
L'usage des témoignages et des symboles s'est conservé longtemps chez les Hébreux, bien qu'ils eussent rapporté d'Egypte l'art de l'écriture; car, d'après la loi de Moïse, quelques actes seulement devaient être constatés par écrit, de ce nombre était le divorce (Deutéronome, chap. 24, v. 1 et 3).
Les serments, les témoignages et les symboles furent bientôt impuissants contre l'avidité, fille illégitime de la civilisation qui grandit et prospère avec elle; passion irréfléchie, puisque tous nos succès sont constamment devancés par la rapidité de nos vœux; hostile à la raison, puisque la fortune si désirée, si chèrement escomptée quelquefois, n'a jamais procuré deux véritables et justes satisfactions.
Loin de soulager nos peines et nos souffrances, les richesses favorisent un calme et une oisiveté qui laissent un trop libre cours aux réflexions chagrines, et multiplient ainsi des tourments que les nécessités du travail auraient peut-être dissipés; elles ne peuvent satisfaire qu'un seul sentiment louable, la générosité, celui précisément qui reste toujours inconnu de l'avide et de l'avare.
Les faits ont démenti ces théories: notre ambition, souvent sans but et toujours sans limites, nous a fait méconnaître nos promesses, fausser nos serments, déguiser nos témoignages, et c'est la mauvaise foi qui a nécessité l'établissement des contrats écrits. Ces traces mortes du consentement ont sur les autres modes de justification dont nous avons parlé, le privilége d'être moins fugitives que la mémoire, plus sincères que les témoignages, et de rester toujours inaccessibles aux passions et aux changements de volonté.
Comme, dans l'origine, très-peu de personnes savaient écrire, on employa ceux qui connaissaient cet art, les scribes, modestes aïeux des notaires d'aujourd'hui; c'est ainsi que les besoins de la société donnèrent naissance à une institution qui, du rang infime des scribes, s'est élevée progressivement jusqu'au rôle de premier conseiller de la famille, de confesseur laïque des peuples, jusqu'à la dignité du fonctionnaire public.