Se un generale, fidando nella grande potenza della filosofia lasciasse da banda per un giorno solo la strategia e la balistica e si lasciasse guidare dalla filosofia, anzi anche solo da una strategica astratta, fondata, per es., sulla storia delle battaglie, non condurrebbe certo a perdizione i suoi poveri soldati? Ebbene, il funzionamento delle cose penali esige per lo meno tante conoscenze pratiche quanto la strategia militare, e meno forse che più le può soccorrere la filosofia; eppure esse dipesero spesso dai cenni di persone venerande, ma che sostituirono la metafisica alla strategia, e sognando ad occhi aperti sopra un libero arbitrio che non esisteva, sopra una libertà indipendente dalla materia, sopra un diritto di punire fondato non sulla stringente necessità sociale, ma sopra astratte violazioni dell'ordine giuridico, non solo non pensarono a levare o scemare le vere cause del delitto (alcool, associazioni infantili, ecc.); ma mentre a precipizio introdussero tutte le affermazioni che escogitava il mondo civile in favore dei rei, dimenticavano le cautele, le norme con cui questo ne temperava i possibili danni (stabilimenti intermedi per la liberazione condizionale, annullamenti per la giurìa, probation, ecc.) e dimenticarono tutti o quasi tutti i mezzi nuovi escogitati alla difesa sociale, e quindi ritennero inutili i manicomii criminali, le case di pena pegli incorreggibili, inutile lo scemare i rinvii, le grazie, il tassar gli alcoolici, ridicola la giurìa tecnica, ridicolo lo studiar il reo quanto il reato.
Peggio è poi quando sentenziarono che la cosa più sacra, più importante pei sacerdoti della giustizia fosse il rispetto per le forme procedurali che preferivano alla difesa della società, che pure per ciò solo li eleggeva; tanto da lasciar passare in adagio che le forme della procedura (non la sostanza) sono la suprema garanzia delle parti, e che: Forma dat esse rei, quattro parole che sono la più grande dimostrazione della cecità umana nelle cose giuridiche.
Cause di questo stato.—La ragione di questo fatale regresso della giustizia e nelle teorie e nella pratica sta prima d'ogni altra cosa in quella legge d'inerzia, di misoneismo, per cui l'uomo quando non sia trascinato da speciali circostanze o da giganteschi e fortunati ribelli, guarda con ribrezzo, con terrore, ogni cambiamento per quanto semplice e logico appaia: e se in alcuni casi vi si assoggetta per quanto riluttante è perchè la novità è così maturata e la sua evidenza così spiccata che gli s'impone e lo trascina come una valanga in tal modo da forzarlo ad accettarla.
Ma qui l'evidenza è stata sempre nascosta, come spesso nella religione e nella filosofia, da formule che sotto mistiche, grandiose, apparenze ne velavano completamente l'inanità.
Chiunque educato a idee religiose oda per la prima volta rabbini o brahmini pronunciare misteriosamente delle preci ebraiche o sanscrite, vi annette una meravigliosa efficacia, un significato profondo, mentre invece tradotte con un buon dizionario esse gli appaiono delle povere giaculatorie, come un castello di carte che al primo urto colla realtà della vita cade e si sfascia: ma questo dizionario il pubblico non l'ha: e trova più profondo il giurista che meno capisce e spesso altrettanto i giuristi fanno tra di loro tanto più rispettandosi quanto più si raggrovigliano nei loro geroglifici[303]: dopo ciò si capisce che ed essi affermino ed il pubblico accetti, p. es., come cosa giusta che il dare un mandato non sia incominciare l'esecuzione d'un reato e che la recidiva impropria non sia vera recidiva.
Il Ferrero dà nel suo bellissimo libro, così poco capito dagli italiani «Les lois psychologiques du symbolisme« un'altra ragione di questi errori—nell'arresto ideo-emotivo, nella tendenza dell'umana mente a ridurre al minimum il numero delle associazioni mentali richieste dal proprio ufficio, per cui l'interpretazione letterale della legge prevale in pratica su ogni concetto di vera giustizia.
«È il caso dei burocratici nelle grandi amministrazioni dello Stato e dei Comuni. È noto come uno dei vizi capitali di questa peste delle società invecchiate sia l'applicazione bestialmente letterale dei regolamenti che sono dati loro per guida: la lettera del regolamento, non dovrebbe essere se non il segno approssimativo della volontà del legislatore, che non può dare che una norma generica, essendogli impossibile tutto prevedere, e sulla cui traccia l'impiegato dovrebbe sbrigar giudiziosamente gli affari, mettendoci del suo pensiero quanto basta per interpretare questa volontà in rapporto ai casi speciali: la lettera, invece, del regolamento diventa la regola, la verità, l'assennatezza stessa».
«Perchè?—Per applicare intelligentemente una disposizione generale di legge a dei casi particolari, è necessario un lavoro mentale abbastanza complesso: bisogna rappresentarsi lo scopo ultimo delle disposizioni, i casi più frequenti per cui è stata redatta, le contraddizioni con lo scopo, a cui si giungerebbe applicandola letteralmente al caso particolare, i temperamenti e le modificazioni da apportarsi nell'applicazione. All'idea del fatto speciale bisogna adunque associarne molte altre, per cavarne la conclusione, che regolerà la condotta dell'impiegato. Tutte queste associazioni di idee, sempre rinnovate a ogni nuovo caso, costano fatica: quale interesse ha l'impiegato di una grande amministrazione di compierla? A poco a poco l'individuo si avvezza al processo mentale più rapido dell'applicazione letterale, perchè è quello che implica minor numero di altre associazioni mentali concomitanti: e dopo un po' di tempo questo processo è diventato così abituale, che l'impiegato è assolutamente incapace di mutarlo, ha perduto la nozione dello scopo a cui deve tendere l'opera sua; non sente più l'ingiustizia e la mostruosità dei suoi errori; la sua intelligenza e i suoi sentimenti di soddisfazione e di dovere compiuto si arrestano alla letterale applicazione della legge, esclusa ogni idea di scopi più vasti e ogni sentimento di più alto dovere.
«Non così accade dell'impiegato dipendente da un privato, perchè in lui il pungolo dell'interesse tien vive e deste in maggior numero che sia possibile quelle concomitanti associazioni mentali, per cui la lettera di un ordine non s'innalza dal grado di segno approssimativo, al grado di verità e convenienza assoluta, al grado cioè di simbolo mistico» (Ferrero).
Ora cosa avviene per le leggi codificate che non dovrebbero essere che una guida generica e approssimativa per dedurne le applicazioni nei casi particolari, diventano in mano del magistrato la giustizia stessa applicata alla lettera. Per giudicare coscienziosamente dovrebbe il giudice farsi un criterio personale del caso speciale che ha sott'occhio e giudicarlo secondo lo spirito generale che emana dalle leggi scritte.