Se si paragonano i vari tentativi dei codici, si vede, infatti, come mai riescisse al legista di fissare la teoria dell'irresponsabilità, di trovarne una definizione precisa. «Tutti convengono cosa sia mala o buona azione, ma è difficile, impossibile distinguere se l'azione prava fu commessa con piena o incompleta conoscenza del male» scrisse Mittermayer. Il May, nella sua Die Strafrecht Zurechn., 1851, scrive: «Non si ha ancora una conoscenza scientifica della responsabilità». E Mahring, Die Zukunft der peinlichen Rechtspflege, pag. 188: «Quello della irresponsabilità è un tema che la giustizia criminale in nessun caso speciale può risolvere con sicurezza»; ed infatti si dànno uomini che patiscono una incipiente pazzia, o v'hanno così grandi disposizioni che per la più piccola causa possono cadervi: altri dall'eredità sono spinti alla bizzarria e agli eccessi immorali.—La cognizione del fatto, dice Delbruk, coll'esame del corpo e dell'anima, prima e dopo il fatto, non basta a sciogliere il tema della responsabilità, ma ci vuol la cognizione della vita del reo, cominciando dalla culla fino alla tavola anatomica (Zeitsch. für Psychiat., 1854, p. 72).—Ora il reo finchè è vivo non si può sezionare.
Carrara ammette «imputabità assoluta dove è concorso di intelletto e di volontà nel commettere un'azione criminosa»; ma subito soggiunge: «sempre che questa non sia minorata dall'intervento di cause fisiche, intellettive e morali». Ora noi abbiamo veduto che non vi è delitto in cui manchino queste cause.
Anche Pessina, mentre dichiara «colui che volle ed eseguì il reato dovere rispondere innanzi alla giustizia, e l'atto di volere non ammette gradazioni intrinseche, aggiunge, poi, che queste gradazioni sono ammissibili solo quando vi è maggiore o minore libertà di elezione per causa di età, sesso, ignoranza, insania di mente, esaltazione passionevole, errore di fatto».—E sono tutte circostanze le quali si trovano presenti sempre o nell'uno o nell'altro dei reati.
Buccellati scrive: «Nello stato attuale della scienza non è esagerazione il dichiarare, che la piena imputazione, a tutto rigore, è praticamente impossibile» (Rendiconti Ist. Lomb., 1874).
Diritto di punire.—Ci si dice: Ma voi negando la imputabilità che diritto avete di punire qualcuno?—Voi dite che è irresponsabile e poi lo colpite. Quelle inconséquence et quelle dureté! (Caro, op. cit.). Ed io non posso dimenticare come un venerando pensatore, scotendo il capo alla lettura di queste pagine, mi disse: A che volete approdare con queste premesse? Forse che ci lasceremo depredare ed uccidere dalle masnade, perchè è dubbio se esse sappiano di far il male?» Rispondo: Nulla vi ha di men logico di quello che vuol esserlo troppo; nulla vi ha di più imprudente di chi voglia trarre da teoriche anche le più sicure, delle conclusioni, le quali possono portare un benchè minimo scompiglio sociale. Come il medico al letto dell'ammalato, fosse anche sicuro di un dato sistema, deve dubitarne, quando si tratti di un grave pericolo, e così deve fare il filantropo, che d'altronde, se anche tentasse innovazioni di questa specie, non riuscirebbe che a mostrare l'inutilità e l'impotenza della scienza.
Fortunatamente le cognizioni scientifiche non fanno guerra, ma colleganza e sostegno alla pratica ed all'ordine sociale.
Vi è necessità nel delitto, ma vi è necessità nella difesa e quindi nella pena che parte dalla temibilità del delinquente (Garofalo), e su questa si deve misurare.—La pena acquisterà, così, un carattere assai meno odioso, ma anche meno contraddittorio, e certo più efficace.
Io non credo vi sia alcuna teoria sul diritto del punire che si regga salda nella sua base, toltone quella che appunto ricorre alla necessità naturale, al diritto della propria difesa, l'antica teoria italiana di Beccaria e Romagnosi[318], di Carmignani ed in parte di Rosmini, di Mancini e di Ellero, che da ultimo ebbe fra noi due vigorosi propugnatori nel Ferri e Garofalo, e più ancora nel Poletti, che giunse, anche prima della comparsa di questi studi, a volere cangiato il diritto punitivo in tutela penale[319].
Noi la vediamo in Germania propugnata da Hommel, Feuerbach, da Grollmann, da Holtzendorf, in Inghilterra da Hobbes e Bentham, ed in Francia da Ortolan e da Tissot.
Tissot dichiara che è impossibile trovare un rapporto morale tra il delitto e la pena (Introduct. phil. à l'etude du droit penal, 1874, p. 375).