In Francia è un procuratore regio che detta: «L'uomo non ha il diritto di punire, per ciò occorrerebbe possedesse la scienza e la giustizia assoluta.—Se non fosse in nome della necessità la più assoluta, come potrebbe l'uomo arrogarsi il diritto di giudicare il suo simile? Se non che, da ciò che l'uomo non poteva difendersi senza infliggere pene, si trasse la conclusione, che egli aveva il diritto di infliggerle; ma che esso questo non l'abbia davvero, si vede da ciò che appena il preteso diritto s'allontana dal fatto perde ogni valore; ne sia prova la prescrizione, detta un tempo Matrona generis humani« (Breton, Prisons et emprisonnement. Paris, 1875).

E come ci rivelò il Frassati, fin dal 1772 Joch scriveva[320]: «Se l'uomo non è libero, se l'uomo agisce come vuole la sua natura, il suo organismo, perchè dovrà egli essere punito, quando in lui manca assolutamente ogni elemento di colpa? Ma se l'uomo non è libero, che possono ancora significare biasimo, ricompensa, pena, timore, speranza, onore, disonore?». «Però l'idea, che, negata la libertà umana, ricompense e pene siano inutili è così poco fondata, che a noi pare che la pena potrebbe apparire inutile, se l'uomo senza principio e senza causa potesse volere qualche cosa. Le pene, dici tu, possono esistere solamente presso una libera volontà. Io rispondo: Ma tu punisci gli animali, a cui tu neghi la libera volontà: per mezzo della pena tu abitui i cavalli, senza esaminare se essi abbiano un libero arbitrio o no».

Ed altrove ancora: «Perchè deve essere punito il ladro? Come accade che l'asino è punito per la sua stupidità, e come accade che si uccide il cane idrofobo? Noi uccidiamo dunque chi ci danneggia? Agisce ingiustamente chi uccide il cane arrabbiato? Che ne può pertanto il cane della sua rabbia?».

E Rondeau, governatore sotto Giuseppe II, nell'Essai physique sur la peine de mort[321]: negato il libero arbitrio, ripudiava le nozioni di bene o di male, di merito o di demerito universalmente accettate e venendo alla giustizia repressiva dichiarava: «che il delitto non esiste nella natura; è la legge sola quella che impone ingiustamente questa denominazione ad atti necessari ed inevitabili. Le cause infinite e varie che producono la pretesa criminalità sono tutte materiali e tutte indipendenti dalla nostra volontà, come i miasmi che producono la febbre. La collera è una febbre passeggiera, la gelosia un delirio momentaneo, la rapacità del furto e della frode, è un'aberrazione di malato, le passioni depravate che spingono ai delitti contro natura sono imperfezioni organiche. Ogni male morale è un risultato del male fisico. L'assassino stesso è un malato come tutti gli altri delinquenti. Perchè, in nome di quel principio si potrebbe dunque punire? Perchè turbano il cammino regolare della vita sociale, perchè contrariano lo sviluppo normale e legittimo della specie, la società o meglio il Governo ha diritto di porre un ostacolo alle conseguenze funeste dei loro atti, nello stesso modo che il proprietario d'un campo ha il diritto di opporre una diga al torrente che minaccia d'inondare il suo fondo. Il potere sociale può adunque senza scrupoli e senza esitazione privare i malfattori della loro libertà; ma siccome ogni delitto è il prodotto naturale e la conseguenza logica di qualche malattia, la pena non deve essere che un trattamento medico. Nel suo sistema di repressione tutte le prigioni devono essere trasformate in tanti ospedali, ove si tenterà di migliorare l'organismo dei condannati. Si guarirà il ladro ed il vagabondo facendo loro gustare le gioie del lavoro. Se poi, per un'eccezione disgraziatamente troppo frequente, essi si mostrassero insensibili alle cure mediche, si separeranno definitivamente dai loro concittadini».

Le conclusioni nostre più audaci sono, dunque, fino antiquate.

Potrà alcuno questionare se le fiere sbranino l'uomo per prava malvagità o per effetto del loro proprio organismo, ma non vi sarà alcuno, che, nel dubbio, si astenga dall'uccidere la fiera o che si lasci comodamente sbocconcellare da essa; anzi ben pochi saranno coloro, i quali pensando al diritto di quelle altre creature di Dio, che sono gli animali domestici, alla vita ed alla libertà, si astengono dall'aggiogarle od ucciderle per uso alimentare.

E con qual altro diritto, se non è quel della difesa, sequestriamo noi i pazzi, i sospetti di malattie contagiose?

Con qual altro diritto priviamo, almeno legalmente, del più santo, del più nobile diritto, quello d'aver famiglia, il soldato? e con qual altro lo mandiamo, senza colpa e spesso senza sua voglia, alla morte?

Appunto perchè si basa sui fatti, la teoria penale, fondata sulla necessità di difesa, è la meno esposta alle contraddizioni.

Una volta la pena, assumendo il colore, come avea l'origine, dal delitto, atavistica essa medesima, era, e nol dissimulava, od un compenso[322] od una vendetta; i giudici, perfino, non vergognavano di farsi essi stessi i giustizieri, come fino al XII secolo, e forse anche più in giù, eranlo i membri della santa Wehm. Il delitto si considerava non solo un male, ma il più grave dei mali, che solo la morte bastava a punire; se il reo non confessava, ve lo si obbligava colla tortura; si risparmiava l'interrogatorio, bastavano i testimoni. Più tardi bastarono solo gli indizi; e quali indizi! Qualche volta facevano meno anche di essi. E non solo si uccideva il reo, ma si voleva... che sentisse la morte. Non diminuivano tuttavia punto i delitti; ma per quanto fosse crudele, pure in tutto ciò vi era una logica. La teoria non contraddiceva alla pratica; essi partivano dall'idea che il cattivo non migliora mai, anzi dà luogo a figli ugualmente cattivi; uccidevano il reo e quindi prevenivano colla morte ogni recidiva. Vi era, che è meglio, della sincerità. Obbedivano a quell'istinto, a quella specie di moto reflesso, che ci spinge a vendicarci di un'offesa con un'altra offesa, ma non lo sconfessavano.—Ma qual'è la nostra logica, la nostra sincerità, nelle questioni penali?—Noi, ora, quell'istinto primitivo non l'abbiamo perduto; quando giudichiamo il reo propendiamo, pur sempre, a misurare la pena alla stregua del ribrezzo e dello sdegno che ci desta il delitto; ma gridiamo contro, scandalezzati, a chi lo confessa; ed è ovvio sentire i rappresentanti della legge dimenticare le teorie astratte e chiedere, ad alta e chiara voce, la vendetta sociale, salvo a rinnegarla con santo orrore, quando dettano un libro di diritto penale o quando siedono legislatori.—E quale logica v'è mai nella teoria, per esempio, che pur si rimette in voga (Roeder, Garelli ed in parte Pessina)[323], la quale vuole fondare la pena sopra l'emenda, quando si sa benissimo che l'emenda è, sempre, o quasi sempre, eccezionale, e la recidiva è la regola, e che la carcere, benchè non solo non migliora, ma peggiora il reo, è una scuola del male? E poi come, con quella teorica, conciliare la punizione pei delitti politici e per quelli d'impeto o passione, seguiti quasi sempre da completo e subitaneo pentimento, e per quelli che commettono un reato per obbedire ad idea generosa, come quegli che derubò la zia per soddisfare verso un poveretto i debiti di questa? (Geyer, Rivista penale, Venezia, 1876).