Oppenheim, dopo aver scritto che nessun delitto deve andar scompagnato da una punizione proporzionale, che la pena non solo deve essere un male, ma deve apparire tale, incappa a dire con Mohl e Thur: «La pena deve solo consistere nel miglioramento e nell'occupazione del reo».—Ma non vi è qui evidente contraddizione?—Come si può accordar la teoria che fa disonorare il reo con quella che vuol migliorarlo? Come si può marchiarlo in fronte col ferro, e poi dirgli: Migliorati? (Ruf)
E che altro sono le teorie di Herbart, di Kant, di Altomid, di Hegel, di De Ercole (retribuzione penale), se non l'orpello delle antiche idee della vendetta, e del taglione? Secondo Altomid, lo Stato deve fare al reo tanto male quanto egli ne procacciava altrui. È la vecchia formola del taglione. Ma con ciò lo Stato non pensa al dipoi; rinchiude il reo, lo punisce e poi lo rimette in libertà, lasciando la società in un continuo, e quel che è peggio, aumentato pericolo, perchè il reo nel contatto dei carcerati diventa sempre peggiore; ed espiata la pena ritorna più armato e più irritato a nostro danno. E con questa teoria non si giustifican l'aggravamento delle pene sui recidivi, nè le misure preventive.
Dicevano alcuni legislatori: Il reo deve far penitenza. Ma il concetto della penitenza è ecclesiastico, dipende da un atto di libera volontà. Può chiamarsi tale quello di un reo a cui per forza si sottragga la vita o la libertà? Non vi è ora più nessuno che confonda il delitto col peccato; nessuno, infatti, parifica i reati tentati ai consumati; nè contempla più per reati le azioni anti-religiose, e gli spergiuri (Tancredi, Il delitto o la libertà di volere, 1871).
I criminalisti, che, come Seiferteld, fanno dipendere il delitto dalla volontà prava e libera, tornano alla teoria antica della perversità; ma ammettere, come essi fanno, ciò malgrado le circostanze attenuanti, è contraddirsi subito, è mantenere una libertà dimezzata.
E molte contraddizioni offre anche la teorica dell'intimidazione o dell'esempio; i nostri antichi erigevano colonne infami, strappavano nasi ed orecchie[324], squartavano, affogavano nell'olio o nell'acqua bollente, sgocciolavano il piombo rovente nel collo, recidevano i lombi dalle carni vive. Ma con qual frutto?—Di avere più numerosi e crudeli delitti. Perchè la frequenza e la ferocia della pena vi rende l'uomo meno sensibile; e ai tempi di Robespierre i bimbi giocavano a far delle piccole ghigliottine.
Ma se ciò conseguivano i vecchi con tanti supplizi, cosa volete ottenere colle introdotte numerose mitezze, ora, che ai supplizi si è giustamente tolta ogni pubblicità, ora che le carceri divennero per alcuni un comodo albergo?
Eppoi: che giustizia vi è nel punire uno, non tanto per quello che ha fatto, quanto per quello che possono fare gli altri in seguito?
È tanto vero, d'altronde, essere il diritto di punire fondato sul fatto, e nulla avere, in sè, d'assoluto, che noi lo vediamo variare da giudice a giudice, secondo le simpatie e le abitudini. Un giudice, attesta Breton, uso a trattare grandi delinquenti nelle corti d'Appello, infligge condanne relativamente più severe anche per lievi reati; darà, almeno, mesi invece che giorni. E non vi hanno giudici neanche dello stesso paese, che si accordino, con precisione, nella condanna, anche quando si tratti di un eguale reato.
E del resto quale altra migliore dimostrazione di ciò non ci dà il diritto di grazia? Si esercita, suol dirsi, per temperar la giustizia quando è troppo severa; ma quando è tale, come può dirsi più giusta?
E ad ogni modo, chi non vede essere questo della difesa una specie di diritto, che esercitiamo ad ogni momento della vita?