— Senza scendere ad un esame della distinzione fra la «res publica» e la «res in patrimonio fisci»[106], che non c'interessa ex professo, vediamo come gli scrittori hanno distinto i beni comuni pubblici.
Unico, si può dire, che abbia tentato una classificazione in questa materia, è il Rudorff[107], alla cui opinione hanno acceduto tutti gli scrittori successivi dal Brugi[108], al Roberti[109], al Calisse[110], al Finocchiaro-Sartorio[111]. Secondo il Rudorff tali beni si possono distinguere in tre categorie. La prima comprende tutti i beni che appartengono al municipio come persona giuridica ben distinta dai suoi componenti e che — e questa è considerata come caratteristica — non possono essere alienati. Tali sono, per un verso, le strade, le piazze, le mura, le porte e gli edifici pubblici, «theatra, stadia et similia» e dall'altro quelle terre, quei pascoli e quelle «silvae» che «in tutela rei urbanae adsignatae sunt». Nella seconda categoria sono i beni — anch'essi generalmente pascoli e boschi — appartenenti alla comunità non come ente, ma come aggregato di persone che di essi potevano godere dietro il correspettivo di un canone. La terza era costituita dai beni appartenenti non a tutti i cittadini, ma ad un gruppo di essi, con un rapporto di diritto prevalentemente pubblico, quantunque non scevro di infiltrazioni, talvolta molto forti, di diritto privato. I beni di queste due ultime categorie, a differenza di quelli delle prime, erano alienabili.
Secondo il Rudorff, dunque, i beni dell'«universitas» sono inalienabili.
Io non condivido la sua opinione.
Beni comuni a tutti i cittadini, intanto, sono soltanto le cose «publicatae, ab eo qui jus publicandi habuit»[112], sulle quali tutti i cittadini hanno «iure civitatis», non «quasi propria cuiusque»[113], diritto di uso conforme alla destinazione e limitato in modo da rendere possibile uguale uso da parte degli altri. Ma non erano inalienabili: le fonti ci mostrano la procedura facile e piana con cui si toglievano all'«usus publicus» e si alienavano[114]. Non era il carattere di uso pubblico che ostasse, ma il consenso dell'imperatore, rappresentante della volontà preminente del popolo romano. E quando, dopo Caracalla, ogni predominio di Roma fu giuridicamente spento nell'equiparamento comune, anche il consenso imperiale, poggiato soltanto su ragioni finanziarie, per il fatto che ogni bene delle città fu considerato come la garanzia delle imposte, non tardò a sparire. Teodosio e Valentiniano nel 443 autorizzano espressamente le città a vendere i loro beni in caso di bisogno[115].
Nè meno impreciso è il carattere preso a distinzione fra i beni della prima e della seconda categoria. È vero che per i beni della seconda specie si ha il pagamento di un «vectigal»[116]; ma questo non può essere preso come criterio distintivo. Lo stesso Igino, che chiama «vectigal» il canone pagato, distingue in diverso modo gli «agri vectigales», i quali, secondo lui, «sunt obligati quidam reipublicae populi romani, quidam coloniarum aut municipiorum aut civitatum aliquarum». Egli, dunque, distingue i «bona vectigalia» dello Stato romano da quelli delle città suddistinte alla lor volta in «coloniae», «municipia» e «civitates»[117].
In realtà, se non m'inganno, a base della teoria del Rudorff sta un equivoco causato dalla tendenza a trasportare idee moderne sulle condizioni antiche troppo naturalmente diverse.
Nell'epoca nostra, quantunque tale materia presenti difficoltà non lievi[118], si hanno sicuri elementi di giudizio. Lo Stato nostro non è più costituito da un insieme di classi o di persone una sola delle quali domina e governa; ma risulta dalla stretta unione di un nucleo di abitatori con un determinato territorio, su cui si aderge un governo che è l'emanazione della volontà di questi e che ha per mira il bene di tutti con il minor sacrificio possibile dei singoli. E questo grande concetto è mirabilmente servito dal duttile istituto della persona giuridica, che, teoricamente perfezionata da Savigny, ha preso ora larghissimo e degno sviluppo. Ne consegue che criterio di distinzione fra i diversi beni sarà, oltre l'appartenenza, la destinazione; e a questo criterio potrà tener dietro, sebbene non sempre, ed in ogni modo sempre come effetto non necessario, anche l'amministrazione.
Nel diritto romano manca il grande concetto delio Stato moderno e di più nell'antichità, quantunque lo Stato sia un'entità concreta, mirabilmente perfetta, della fenomenologia sociale, non è un'entità di diritto. Lo Stato, come soggetto di diritto, coincide con il «populus romanus» e tutto ciò che a questo appartiene e che lo concerne, fu considerato come parte integrale della sua natura pubblicistica, così per le cose, come per i crediti e le obbligazioni patrimoniali e per l'acquisto dei diritti[119]. Inoltre nell'antico diritto romano ogni istituto di diritto pubblico trova il suo substrato in un istituto di diritto privato, poichè rami interi di questo, originariamente estranei al diritto pubblico, vi sono col tempo trapassati[120]. Si deve anche aggiungere che l'elemento, più che principale, unico, considerato dal diritto romano nelle persone giuridiche è quello personale; l'«universitas», il «collegium»[121]. E così se originariamente pubblici erano solo i beni del popolo romano[122], come pubblico era solo il diritto che «ad statum rei romanae spectat»[123], più tardi, essendosi l'imperatore considerato come il rappresentante del popolo romano, i beni di lui, appunto perchè suoi, furono investiti di carattere pubblico anche se per destinazione e per uso non erano tali. Invece sotto altri aspetti si faceva una deviazione a questo principio. Infatti come conseguenza dell'applicazione del sistema di autonomia così usato dai Romani nelle conquiste, a poco a poco, più o meno intensamente nei diversi casi, si equipararono le singole città all'«Urbs» e si finì col chiamare pubblici, sebbene impropriamente, anche i beni di queste.
E, inoltre, la teoria rudorffiana pecca anche per altre inesattezze non lievi. Non tien conto del fatto, rimarcato per la prima volta dal Niehbur e confermato dalle indagini successive[124], della gran varietà di condizioni di elementi e di vita delle città, ammessa e consentita da Roma che si limitò, anche in seguito, ad adattarlo e generalizzarlo[125]. E, per di più, ha raccolto indifferentemente materiali di ogni tempo e di ogni provenienza senza esaminare se l'uno poteva essere accoppiato con l'altro.