La legge di necessità, necessaria difesa, è la legge dominante dell’azione reattiva: essa, comechè non sia tutta meccanica, come nei fenomeni puramente automatici, obbedisce alla dinamica di conservazione e si proporziona istintivamente all’energia di tendenza protettiva della integrità personale. Lo stato psichico qui descritto è il normale per chi reagisce spinto dalla necessità di difendersi; è lo stato, cioè, di chi si appiglia all’uso della forza privata perchè veramente ed assolutamente non è in grado di ricorrere all’ausilio della legge. Ma, bene spesso, l’azione è il risultato di un concorso di parecchi altri fattori che mette bene di esaminare. Il primo e più ordinario fattore è quello di vendetta.

Il timore abbatte l’animo, il sentimento di vendetta lo rialza, e la passività prodotta dalla sorpresa dell’attacco è vinta dalla rinata attività di reazione, che di automatica addiviene cosciente. A questo punto, dal fondo della coscienza si desta un secondo fattore, l’idea del diritto proprio in correlazione col dovere dell’avversario; il diritto al rispetto, il dovere, in altri, di non rompere l’ordine imposto dalla legge e dalla necessità della vita sociale. In pari tempo si affaccia alla mente una serie di idee, le quali per lo innanzi non facevano avvertire la loro presenza; idee di tutti i doveri da noi adempiti per conservarci il rispetto alla conservazione; idee delle conseguenze dannose, morali e materiali, che ne deriverebbero, se l’atto illecito non fosse represso: al che si aggiunge un certo istinto, per quanto domato dal progresso e dalla civiltà dell’uomo, altrettanto potente (laddove non ricorrano le ordinarie condizioni della vita giuridica) a sentirci trascinati alla distruzione del simile per blandizia di preminenza, sia pure di forza bruta, contro chiunque osi esserci di contrasto. Il diritto della forza, condannato dalla morale, represso dal mònito della legge, rinasce potente, in tutto il vigore brutale, ogni qualvolta la morale e la legge perdono l’imperio: l’individuo si sostituisce alla società, e nel momento supremo della lotta tra la propria esistenza, protetta dal convincimento del diritto, e l’operare altrui in contraddizione del dovere, la scelta non è dubbia, poichè la conservazione dell’essere, oltrechè spontanea, è frutto di abituale riflessione e di adattamento al consorzio sociale cui apparteniamo.

5.—Pel nostro Codice la legittima difesa è limitata alla persona, cioè, come si espresse il Zanardelli, alla vita, all’integrità personale ed al pudore, non ai beni; salvochè la violenza ai medesimi vada unita ad un attacco alla persona. Il § 53 Cod. pen. tedesco, da cui l’art. 49 del nostro Codice penale è tolto, prescrive che «necessaria difesa è quella che è richiesta per respingere da sè o da un altro un’aggressione attuale ed ingiusta». E gli scrittori interpetrano, secondo il Berner[159], che, essendo il fondamento della legittima difesa la protezione del diritto, ella si estende non solo alla difesa del corpo, della vita, della proprietà e dell’onore, ma anche dei diritti famigliari (adulterio), della libertà, del pegno, di una servitù, ecc.

6.—Questa teorica, com’è detto, non è accettata dal nostro legislatore.

Il Zanardelli, commentando l’art. 357 del suo progetto ultimo[160], così ne significava le ragioni: «Si è dubitato se la giustificazione per l’omicidio e per la lesione personale, universalmente ammessa quando si tratta di difendere a persona, debba ammettersi anche nel caso in cui si tratti di difendere la proprietà. I nostri progetti di codice hanno costantemente respinta, come esorbitante, la teoria accolta da alcuni scrittori ed in qualche codice, secondo la quale si ammetterebbe che, anche al solo fine di salvare la roba, sia sempre legittima l’uccisione del ladro. «La proprietà (scriveva il Nicolini) è cosa sì lieve a fronte dell’onore e della vita, che sarebbe avvilir troppo questi beni sovrani dando a quella i privilegi medesimi; per essa vi è sempre tempo di implorare i giudizî. Che se è violenza, sempre inescusabile, quoties quis id quod sibi debetur non per judicem reposcit (L. 7, D. XLVIII, 7, ad leg. Iul. de vi privata), molto più dev’esserlo quando in vendetta della proprietà violata si trascorre a’ corrucci ed al sangue»[161]. Ma, se l’attentato alla proprietà abbia tali caratteri, o avvenga in tali circostanze da presentarsi quasi inseparabile dall’attentato alla vita o alla sicurezza personale del proprietario, allora ogni ritegno deve cessare verso i ladri e gli aggressori; e chi è posto in pericolo ha diritto di respingere l’aggressione con tutti i mezzi che a questo effetto siano necessarî. Per tali considerazioni, e limitatamente ai delitti di omicidio e di lesione personale, la giustificazione della legittima difesa, di cui è proposito nell’art. 50, num. 2 (del Progetto), viene estesa alla necessità di difendersi contro gli autori di violenti attentati alla proprietà, come sarebbe nel caso di furto violento o di saccheggio, o quando si respingano i ladri, che scalano o scassano la casa in tempo di notte, o quando, avvenendo ciò in tempo di giorno, la casa sia posta in luogo isolato».

7.—La legittima difesa non è soltanto ammessa per respingere da sè una violenza attuale ed ingiusta, ma ancora per respingerla da altri. Chi desiderasse apprendere la ragione vera ed ascosa di questo precetto, che è sanzionato ben anco dalla morale, dovrebbe risalire a due nozioni essenzialissime del progresso dell’umanità; la prima, che le medesime leggi, le quali regolano la natura individuale dell’uomo, ne regolano la collettiva; la seconda, che il diritto, mediante lo stato sociale o l’integrazione graduale della nostra personalità, si è venuto universalizzando nel suo contenuto di relazione e di imperio. L’individuo, unendosi ai suoi simili, non pure rendesi partecipe dei diritti da lui estimati essenziali e costanti della vita, ma di tutti gli altri onde accidentalmente egli potrebb’essere in facoltà di servirsi: quindi è che la famiglia sociale, mentre è un tutto composto di svariate parti, ciascuna delle quali ha diritti e fini proprî, è parimente unità organica stretta da vincoli di necessità di esistenza, e da bisogni sviluppatisi tra i suoi membri per legge di reciproca convivenza. L’amore, la simpatia tra gli uomini, tutti i sentimenti altruisti, quantunque abbiano la lontana fonte nell’egoismo, sono, allo stato di civiltà, così spontanei ed imprescindibili che, per essere messi in atto, non esigono sforzo, ma sono rivelazione del carattere di espansività della nostra vita affettiva e del fine del progresso di avvicinare i due poli estremi della sociale esistenza, quello dell’individuo e quello della umanità.

Qualunque idea o legge, teoricamente riconosciuta e fermata, ha dovuto, in precedenza, essere da noi scorta quale condizione permanente di un singolo essere o fenomeno; il carattere di universalità è dato dall’astrazione, la quale col considerare i fenomeni individuali si solleva alla serie di verità generali, la cui assolutezza è causa del convincimento e della certezza, che è in noi, quando ci facciamo a giudicare od operare guidati dal lume di nozioni già acquistate. La religione, divinizzando questo principio, fa che tutti dobbiamo considerarci figli d’un solo padre: ognuno sente di non essere nato per vivere isolato o per sè solo, ma di compartecipare al benessere dei simili; poichè l’eccitamento delle tendenze altruiste e la voce della coscienza morale e giuridica ci richiamano al dovere di considerare negli altri noi stessi, e di fare per i medesimi quello che per noi avremmo voluto che fosse fatto. «Il quale, a dir vero, come osserva il Nicolini, non è che il principio ben inteso della conservazione di noi stessi. Imperocchè non vi ha mezzo di esistere, non che di essere educati e giungere all’estrema vecchiezza; non vi ha sicurtà di poter soddisfare alle necessità, alle utilità, ai comodi ed anche ai piaceri della vita, senza concorso di altri. Che se natural cosa è il volgerci altrui per aiuto in qualunque nostro bisogno, natura ci comanda di non esser lenti ad accorrere quando altri ci invoca. Qual’è quell’uomo che in un incendio, in una ruina, in un naufragio o in un assalto repentino, che da qualche fiera, o da uomo peggior di fiera ei sostiene; chi è che pronta non desideri una mano soccorrevole? Ed egli poscia, invocato nel bisogno altrui, si mostrerà restìo, benchè col suo pericolo, ad accorrere? Disse già quel grande interpetre di ogni sentimento umano e della ragione: chi ne ricusa il peso, rinunzia al benefizio[162]. Ma chi può far tal rinunzia senza perire? È dunque un tal peso inerente alla natura dell’uomo, e condizione necessaria della sua esistenza»[163].

8.—Ci resta ora a dire alcun che dello stato di necessità[164]. Il suo contenuto giuridico è in un conflitto tra il proprio e l’altrui diritto a motivo di evento fortuito o di accidenti naturali; il fondamento logico è nell’imperio assoluto ed ineluttabile della legge di necessità. La lotta che si impegna tra la forza uomo e le altre forze della natura; tra il diritto personale e quello dei consociati, è cagione, talfiata, di collisione di interessi, la quale giunge fino al punto di persuaderci ad agire a detrimento altrui, senzachè fossimo animati da sentimento di odio o da vendetta verso la vittima.

9.—Il diritto romano derivava la irresponsabilità dal riguardo di preferenza di un bene maggiore rispetto ad uno minore; epperò Labeone scrive: Se l’impeto dei venti spinse una nave nelle gomene dell’ancora di un’altra, ed i nocchieri hanno tagliate le gomene, non competerebbe verun’azione, qualora non si avesse potuto liberarsi in altro modo che col tagliare le funi. Lo stesso Labeone e Procolo pensarono, che ciò si dovesse applicare anche al caso delle reti de’ pescatori, nelle quali avesse urtata la nave. Certamente, se ciò avvenne per colpa dei nocchieri, avrà luogo l’azione della legge Aquilia[165]. Ed Ulpiano aggiunge, che quegli che, per salvare le proprie merci, ha gittato in mare le altrui, non è tenuto per veruna azione. Ma, se ciò avesse fatto senza giusto motivo, sarebbe tenuto per l’azione del fatto (in factum); se con dolo, per quella del dolo[166].