La ragione discriminatrice di responsabilità era da Gelso, secondochè Ulpiano riferisce[167], ammessa in considerazione di justus metus; ciò che è qualche cosa di più della semplice considerazione di entità materiale di un bene in paragone di un altro. Ad uguali risultati arrivarono il diritto canonico e gli antichi giureconsulti.
10.—Secondo il legislatore italiano, dobbiamo, in primo luogo, distinguere lo stato di necessità dalla legittima difesa; in quanto che la difesa legittima è diretta a respingere la violenza altrui, cioè a dire un’aggressione, laddove nello stato di necessità il conflitto tra il proprio e l’altrui diritto è creato da un evento fortuito o da accidenti naturali. Nella quale distinzione è solo indicato il lato oggettivo della giustificazione, di cui ci occupiamo; il che riscontrasi appo tutti coloro i quali si sforzarono di non dipartirsi, nell’assegnare il fondamento giuridico dello stato di necessità, da formole contenenti, con maggiore o minore esattezza, il conflitto tra due beni in lotta, ed il dovere di sacrificare il minore per conservare quello di entità maggiore.
Se fosse così, come da molti è ritenuto, si confonderebbe il caso di giustificazione di inimputabilità penale, con quello di irresponsabilità civile; potendo avvenire, che la necessità, anche in caso di infrangimento di diritto risarcibile civilmente, escluda l’azione di responsabilità, salvo che non si ravvisi nel fatto qualche traccia di colpa da parte dell’agente, relativa all’avvenimento fortuito di cui si deplorano le conseguenze dannose. La essenza propria della discriminante dello stato di necessità parmi che debba cogliersi nell’estremo del pericolo grave ed imminente; ch’è a dire, in uno stato tale di animo da rendere dubbio quel concorso di coscienza e di libertà di atti, che pel nostro legislatore è il primo requisito di qualunque fatto imputabile penalmente. Ed è troppo noto, che vi sono degli stati di coscienza nei quali l’intelligenza e l’attività dell’uomo si arrestano, o per manco di sviluppo o per causa accidentale, e l’azione, che ne deriva, deve rapportarsi piuttosto all’azione meramente meccanica del motivo iniziale, esterno o interno che sia, che all’azione riflessa della nostra mente.
11.—Gli estremi dello stato di necessità sono: a) un pericolo grave ed imminente alla persona; b) l’accidentalità e l’inevitabilità di tale pericolo; c) la necessità di salvare sè od altri.
Il contenuto reale è sempre un pericolo, il quale esternamente si converte in un bene contro cui è rivolto l’evento fortuito, e soggettivamente in uno stato di giusto timore. La necessità è termine medio tra il bene minacciato ed il timore suscitatosi nell’animo dell’agente; termine medio che sorge quando innanzi alla mente dell’individuo sia preclusa qualunque via di salvezza, meno quella di sacrificare l’altrui diritto; e quando, perciò, la coscienza di scelta di mezzi all’operare è obliterata, o distrutta, dall’esquilibrio psichico causato per l’imminenza del pericolo cui si è di fronte. Ed il legislatore, col fine di rendere meno equivoci gli esposti concetti, ha limitato l’evento del pericolo alla persona, con significato restrittivo che noi facciamo voto sia serbato dalla giureprudenza, acciò non si esageri in arbitrarie ipotesi.
12.—Il pericolo dev’essere grave ed imminente: donde trarremo le regole per giustamente estimarlo? Il Codice tace, ed è logico; perchè anche qui, come per la legittima difesa, versiamo in apprezzamenti del tutto soggettivi. La gravezza e la imminenza non sono caratteri permanenti, ma transitorî; la loro influenza sulla nostra attività è regolata da una serie indefinita di circostanze che torna impossibile esaminare singolarmente.
13.—Il pericolo dev’essere accidentale («al quale non avea dato volontariamente causa») e inevitabile («che non si poteva altrimenti evitare»). È accidentale il pericolo che non potè essere previsto, ed al quale non si è concorso in guisa veruna. Che se il pericolo fosse l’effetto di qualche nostro fatto volontario, non saremmo più nel diritto di invocare la giustificazione della necessità, dovendo sopportare le conseguenze del proprio inconsulto operato. Dev’essere anche inevitabile, ch’è a dire, non poteasi altrimenti sfuggire che col produrre un nocumento altrui. L’obbligo, a siffatto riguardo, imposto dalla legge è molto più stretto che non per la legittima difesa. Chi è aggredito ingiustamente, oltre ad avere il diritto di respingere la violenza pel fine di garentirsi dalla offesa minacciata, ha il dovere di opporsi a che altri infranga quell’ordine giuridico che è cardine del consorzio civile, e che limita l’azione di ciascuno al punto di non permettere che si violi la sicurezza altrui. Ma chi, necessitato, sacrifica il bene di un altro al bene proprio, non si propone che un solo scopo, quello della sua conservazione; ogni motivo diverso, invece di accrescere in lui il diritto di respingere il pericolo, ne attenua il carattere di giustizia e rende eccessivo e punibile l’atto eseguito. Quindi si comprende come la necessità della salvezza, ultimo requisito che accompagnar deve il pericolo, non sia giustificabile le quante volte l’agente abbia fatto prevalere qualche altro motivo che non sia l’esclusivo ed ineluttabile di sottrarsi dalla imminente minaccia di grave danno: dico qualche altro motivo, intendendo di parlare di qualunque coefficiente che, senza essere l’unica determinante dell’azione, vi ha però influito in grado apprezzabile, rendendo, per avventura, necessario ciò che poteva non esser tale. Non è difficile riscontrare dei casi in cui il nostro concetto apparisca chiaro. Ammettasi, ad esempio, che l’incendio si appicchi ad un teatro; e che gli spettatori si accalchino alle porte per mettersi in salvo. Un infelice casca per terra e, calpestato, è in evidente pericolo di morte. Se altri, senza badargli, gli è sopra e gli è cagione di grave lesione, sarà responsabile dell’operato?—ovvero dovrà rispondere in parte del danno, di cui fu l’autore? La risposta equa sarà data dal considerare se tutto quello, che è avvenuto, era necessariamente occorrente per la salvezza di chi ha cagionata la lesione all’infelice caduto; che, se chi si è all’impazzata precipitato alla porta di uscita, senza badare che altri ne soffrisse danno, poteva ancora indugiare ma non lo ha voluto pel motivo, poniamo, o di uscir subito di teatro o di recarsi a chiamar gente che accorresse a spegnere il fuoco, o per ogni altra ragione, la quale non sia propriamente quella di mettersi in salvo, egli risponderà, della lesione cagionata, in proporzione della importanza del motivo secondario in comparazione al principale ed impellente di procurarsi, a qualunque costo, la salvezza.
«E più particolarmente—scrive il Conti—non vi ha necessità quando non sia legittimo il motivo che indusse l’agente alla violazione del diritto altrui, quando, cioè, il minacciato non agisca pel principio della conservazione giuridica. Non vi è necessità, se la rinuncia al bene proprio sarebbe stata giusta e naturale, secondo le idee ed i sentimenti della comune dei cittadini onesti in dato Stato e in data civiltà. Non vi è necessità, se non vi è lotta fra due diritti preesistenti, senza che per questo si fondi l’eccezione dello stato di necessità sulla teorica della collisione e sulla prevalenza, in ogni caso, del diritto maggiore al minore. Ma, certo, il concetto di necessità va basato specialmente sul criterio, inapprezzabile a priori, della proporzione fra i beni tolti ed i beni salvati. Ed esclusa così assolutamente la necessità, resta il fatto delittuoso passibile di pena ordinaria; esclusa solo in parte, resta un fatto solo parzialmente illegittimo, e quindi passibile di pena diminuita. Se non vi ha necessità, non vi ha nè scusa, nè giustificazione; se vi ha tuttora necessità, ma per imprudenza od imprevidenza si diè causa al pericolo, lo si affrontò potendolo evitare, gli si contrappose un’azione sproporzionata, vi ha l’eccesso nello stato di necessità»[168].
14.—Il legislatore estende alla salvezza di altri la giustificante dello stato di necessità; strana, invero, ipotesi di scriminazione; sembrando esorbitante, al dire del Villa, fuori di ragione, che sia lecito sacrificare il diritto di taluno per beneficare un terzo qualsiasi. Checchè si opponga in contrario, noi ci avvisiamo che, estesa fino a questo punto la necessità, molto facilmente può dar luogo all’arbitrio; mancando, in atto, l’estremo vero della giustificazione, vale a dire il timore, e riscontrandosi invece la compassione, la quale, se pure è ragione di attenuare la responsabilità, non può esimere, senza che non si commetta ingiustizia, da pena chi, seguendone il consiglio, infranse la legge.