Queremos achar estatuido sempre nos codigos barbaros o direito que regia quer a vida civil quer a vida publica dos homens d'aquelles tempos. Vemos a cada momentos a edade media pelo prisma dos nossos habitos; pelas idéas que nos tornou congenitas uma civilisação incomparavelmente mais adeantada. As proprias locuções com que o escriptor precisa de exprimir-se para evitar longas periphrases, ou para ser comprehendido por aquella parte do publico, á qual os livros sobre taes assumptos são especialmente destinados, conduzem os leitores a conceberem inexactamente os factos. Os vocabulos instituições, direito, lei, e outros analogos, despertam em nós a idéa de preceitos, de regras de vida civil, escriptos n'alguma parte, absolutos, precisamente definidos, com data sabida, promulgados com solemnidade, e applicados permanentemente aos casos previstos n'esses preceitos ou regras. Nas relações juridicas, o modo de ser das novas sociedades em via de formação era diverso. Na minha opinião, os codigos barbaros, considerados cumulativamente e no todo de cada um d'elles, longe de representarem as instituições juridicas iniciaes, espontaneas, da varias tribus germanicas que, avassallando as provincias do imperio, começavam a constituir as nações actuaes, representam antes a lucta da esplendida civilisação que expirava e dos arrebóes da civilisação que ia nascer com a barbaria triumphante. Por profundas que sejam as trevas em que achemos submerso o espirito humano nas épochas tristes da sua historia, sempre ha no meio d'essa immensa noite intelligencias que se alteiem como pharoes e liguem com os seus clarões, ás vezes bem tenues, a luz que foi com a luz que ha-de ser. Nas regiões do direito, os legisladores barbaros foram estes pharoes. A lex romana, promulgada ou antes mantida por toda a parte para uso dos vencidos, era a pompa funebre da civilisação que expirava: a lex barbara, wisigothica, salica, burgundia, ripuaria, bavara, etc. era o protesto e o testamento, mais ou menos rude, incompleto, confuso, d'essa mesma civilisação em beneficio do futuro. Assim, na penumbra d'aquelles codigos, emmaranhados e fluctuantes na phrase, desordenados na contextura, insufficientes no complexo das suas disposições, estavam os costumes juridicos tradicionaes das tribus germanicas, que descortinamos ás vezes n'uma allusão obscura; costumes que resistiam e se mantinham independentes da lei escripta, e até ás vezes apesar d'ella.

Se pozermos de parte, digamos assim, as nossas preoccupações scientificas, o nosso poder de generalisação, os nossos habitos de regularidade, os nossos methodos e formulas, o cumulo, em summa, dos grandiosos resultados de alguns seculos de civilisação sempre crescente, e nos transportarmos em espirito ao meio d'aquelles como que embryões de sociedades, conceberemos facilmente qual deva ser a insufficiencia dos codigos barbaros para nos revelarem o quadro completo da vida juridica d'então. Porque e para que, n'uma épocha em que a escriptura era por muitos motivos obra difficultosa e rara, se haviam de pôr por escripto, e decretar como deveres legaes, actos ordinarios da vida civil que todos practicavam, ou reconhecer direitos que se podiam offender, mas cuja legitimidade ninguem disputava? Que vantagem havia em crear legalmente a funcção e o funccionario que já existiam? O consuetudinario dispensava o legislativo, quando a lei não tinha por objecto restringir, modificar, ou abolir a instituição ou o costume. A difficuldade toda estava em tornar effectivas essas reformas que se contrapunham a praxes e a opiniões inveteradas. Quantas vezes a lei escripta seria letra morta e o uso tradicional continuaria a dominar? Os actos legislativos de uma épocha, em que se renovam disposições estatuidas já n'um épocha anterior, não significam senão a impotencia da lei ante os usos radicados. A má distribuição e circumscripção das funcções publicas e magistraturas, exercidas de ordinario por homens sem nenhuma especie de disciplina intellectual, e habituados a dirigir-se pelas normas recebidas de seus maiores, eram tambem poderosos obstaculos á realisação practica dos codigos barbaros, quando contrariavam antigas idéas e antigas praxes. Não raro os que deveriam ser os seus principaes mantenedores seriam os primeiros em postergal-as.

Estas considerações, applicaveis em geral aos monumentos legislativos da edade media, especialmente aos mais antigos, são-no sobretudo ao direito escripto dos wisigodos, no qual, além d'isso, se dá uma circumstancia digna de notar-se.

O Liber Judicum, como chegou até nós, é o que este titulo exprime: é o manual, o guia do judex, o livro que o dirige no exercicio da sua auctoridade, menos intensa, menos independente que a do juiz dos tempos modernos, mas incomparavelmente mais extensa, porque da distincção do judicial, do administrativo, e do fiscal, apenas existiam vislumbres nas monarchias barbaras. O Liber Judicum tem um destino especial, restricto. Não organisa a sociedade: suppõe-na constituida. Suppõe a necessidade de punir delictos e de resolver collisões de direitos. Quando Receswintho abroga toda e qualquer legislação diversa do novo codigo, a forma por que promulga este é caracteristica. Não sancciona em abstracto direitos e deveres communs: vê apenas o libello ou o debate forense, e prohibe que se invoque no fôro outro corpo legal. Dirige-se, não aos subditos, mas aos juizes, a quem recommenda mandem rasgar qualquer corpo de leis que alguem ouse invocar apresentando-o no tribunal[121].

Assim, é obvio que o Livro dos Juizes não pode subministrar-nos senão especies incompletas sobre a constituição do estado, sobre o organismo da sociedade; e isso mesmo de modo indirecto. É, portanto, necessario buscar ao lado d'esse direito escripto, d'essas leis exclusivamente destinadas á solução dos pleitos, a tradição juridical da vida collectiva dos wisigodos. Essa tradição, abrangendo tambem as principaes relações da vida privada, devia achar-se frequentes vezes em contradicção com as leis escriptas, em que é impossivel desconhecer, ainda nas mais remotas, a influencia das doutrinas de direito romano luctando contra os costumes germanicos, e supprindo a insufficiencia d'estes para reger a nova situação em que depois da conquista se achava a sociedade barbara.

No proprio Liber Judicum se descobre ás vezes a lucta latente dos costumes com o direito escripto. Achamos ahi, por exemplo, entre as antiquae, a lei penal relativa ao homicidio voluntario:

«Quem quer que, não por acaso, mas de proposito matar alguem, seja punido pelo homicidio.»[122]

Mas qual era a punição? É o que a lei não diz. A punição a que a lei allude pode ser a faida, a vingança privada dos parentes do morto; pode ser a composição ou wehrgeld facultativo ou forçado. Vejamos se alguma lei diversa esclarece esta notavel obscuridade.

Prevê-se no codigo a hypothese de que algum desattendo simulando uma aggressão ou vibrando em tropel confuso um golpe ao acaso, d'ahi resulte um homicidio. Provado que não houvera má tenção, a lei estatue o seguinte:

«O que feriu não ficará infamado de assassino nem sujeito á pena de morte, visto não ser voluntario o homicidio.[123]»