É indirectamente, quando se tracta de uma hypothese em que se exclue a applicação d'ella, que o legislador declara ser a morte a pena do homicidio.
Na parte moderna do codigo a lei contra os homicidas promulgada por Chindaswintho, ou, segundo o codice legionense, refundida por elle, é perfeitamente explicita.
«Se alguns homens livres de commum accordo resolverem a perpetração de um homicidio, o matador será condemnado á morte, e os cumplices, postoque não matassem, por isso que intervieram na trama, recebam duzentos açoutes, e sejam descalvados.[124]»
No complexo d'estes textos descobrimos o progresso gradual das idéas juridicas. Na épocha verdadeiramente gothica a repressão social dos crimes contra as pessoas titubêa ainda ante a tradição germanica da vindicta privada, substituida já então, postoque não de todo, pela composição, pelo wehrgeld. É muito depois que o legislador affirma sem hesitação que a vindicta passou do individuo para a sociedade; que ao assassinio corresponde o ultimo supplicio. Mas ainda assim a doutrina da lei realisava-se nos factos? Não o acredito. O systema das composições devia continuar-se na praxe. Era já um grande passo na manutenção da ordem publica, e o fredum, ou quota tributaria deduzida do wehrgeld, um dos principaes proventos do fisco. A composição pecuniaria, eximindo da pena afflictiva, apparece-nos francamente estatuida nos delictos menos graves e, digamos assim, meia occulta na penumbra das leis draconianas relativas aos crimes atrozes. Tomemos como exemplo a lei contra os incendiarios, qualificada como antiqua na edição da Academia, mas sem auctor nem rubrica nos principaes codices.[125] É uma d'aquellas que nos revelam a existencia da sociedade real atravez, por assim dizer, da sociedade legal. É curiosa a sua analyse.
Por esta lei o incendiario, que na cidade lançava fogo a uma casa, tinha a pena de ser queimado vivo. Quaesquer damnos que do incendio resultavam para o offendido, bem como o valor da casa queimada, tudo era pago pelos bens do reu. Fóra das cidades o incendiario devia receber cem açoutes, e restituir o valor de tudo quanto ficasse queimado. Esta differença monstruosa entre crimes identicos, differença determinada pela diversidade de logar, lança luz inesperada sobre a indole da sociedade n'aquella obscura épocha. São a tradição juridica dos hispano-romanos e a dos godos que se accumulam na redacção de Chindaswintho e Receswintho sem que possam fundir-se. Todos sabem quanto repugnava aos germanos viver no ambito das cidades, e como as populações romanas ou romanisadas se agglomeravam de ordinario nos grandes centros urbanos. Durante a invasão dos barbaros os habitantes da Peninsula deviam refugiar-se, concentrar-se ainda mais nas cidades, e os conquistadores, apoderando-se de dous terços de grande numero de propriedades ruraes, das sortes gothicae, estabeleciam naturalmente a residencia nos seus predios immunes, mantendo ahi os velhos costumes da raça germanica. Assim, a profunda differença da penalidade que a lei applica ao incendiario da habitação urbana e ao incendiario da habitação rural pode explicar-se por esse facto. O hispano-romano concebia e acceitava a pena capital em muitos delictos; mas é pouco crivel que as tradição dos godos admittissem a pena de morte[126]. O barbaro acceitava nos crimes contra as pessoas a vindicta particular, e em logar d'ella a composição que a remia. Tambem a pena de açoutes, tão largamente applicada pelo codigo wisigothico a grande numero de delictos, e que n'esta mesma lei é imposta ao incendiario fóra das cidades, é essencialmente germanica. Na épocha descripta por Tacito os sacerdotes germanos tinham a prerogativa de punir por esse modo os crimes, não como magistrados, mas como ministros da divindade, e os costumes conservaram depois da conversão dos barbaros a antiga usança religiosa na tradição civil.
Se d'aqui a alguns seculos, dos variadissimos monumentos que hão-de instruir os vindouros ácerca do modo de ser das sociedades actuaes, não restasse mais nada senão a legislação e alguns raros e desconnexos documentos e memorias, os historiadores de então podiariam provar com as leis na mão que a usança estolida e feroz do duello deixara ha muito de existir. Mostrariam, além d'sso, o absurdo, o anarchronismo, a incongruencia de suppôr que, no meio da nossa immensa civilisação, da brandura dos nossos costumes, appellavamos nas questões mais graves do homem de hoje, as da sua honra, para o mais barbaro e inepto dos Ordalia ou Urtells[127] germanicos, fazendo connivente a justiça de Deus com a força ou com a destreza.
A existencia do combate singular, de que o moderno duello é uma degeneração, omitte-se no Forum Judicum como prova judicial. Dos Urtells apenas ahi parece transigir-se, em casos restrictos, com a prova da agua a ferver (caldaria), e ainda assim como prova incompleta e apenas indicio para se proceder aos tractos[128]; sendo, porém, de notar que a lei se limita a determinar os casos em que esse meio de averiguação deve ser usado. Não o descreve, não lhe assignala condições. É evidentemente uma cousa que todos conhecem, que está na praxe, e de que o legislador se aproveita para em certas hyptheses evitar o abuso dos tractos. O que absolutamente elle parece não tolerar nos costumes e tradições germanicas é o combate singular. Não ha em todo o Codigo, como hoje o possuimos, a menor allusão a elle. E, todavia, sabemos que o duello judicial se perpetuou entre os wisigodos até os ultimos tempos da monarchia. Os districtos que além dos Pyrenéus constituiam parte do reino wisigothico, pela invasão dos sarracenos e com as victorias de Carlos Martelo e dos seus successores, vieram a unir-se ao vasto imperio de Carlos Magno. Não só a população gallo-romana, mas tambem os godos que estanceavam por aquelles districtos, e muitos dos da Peninsula que alli buscavam refugio, ficaram assim incorporados nos estados frankos, e a respeito d'elles mais de uma providencia se encontra nos capitulares. Tanto para uns como para outros devia ser direito commum o Liber Judicum na ultima redacção de Erwigio e de Egica. E, todavia, um escriptor coevo, o auctor anonymo da Vida de Luiz o Bondoso, revela-nos um facto importante. Esses godos sollicitaram d'aquelle principe que lhes consentisse o combate como prova judicial, visto ser isso direito privilegiado da sua raça[129]. D'aqui resulta que as formulas legaes eram na praxe postas de parte, ao menos em certos litigios, quando entre entre si litigavam dous godos.
De um documento do seculo seguinte[130] resulta o mesmo que se deduz da narrativa do anonymo. A população mixta d'aquella parte da destruida monarchia, unificada na intenção de Chindaswintho e de Receswintho, conservava-se, ainda nos começos do seculo X, separada pela diversidade de raça, continuando a subsistir entre ella, não juizes godos e romanos, mas sim juizes dos godos (judices gothorum) e juizes dos romanos (judices romanorum). Que indica esta distincção de magistraturas, senão o uso na praxe do direito pessoal posposto o territorial?
Abrogando a lei antiga, que prohibia os consorcios entre os individuos de raça hispano-romana e goda, negando a faculdade de invocar no foro leis estrangeiras e nomeadamente a legislação romana, e estatuindo que a nova reforma do codigo civil e penal e as leis que de futuro se promulgassem regessem exclusivamente e sem distincção de origem os godos e os hispano-romanos, Chindaswintho e seu filho Receswintho quizeram substituir, como já notei, o direito territorial ao direito pessoal, fundindo n'uma só as duas nacionalidades. Virtualmente, o Breviarium, a Lex Wisigothorum de Alarico II, e a redacção de Leovigildo, tudo devia ser lacerado pelos magistrados judiciaes apenas lhes fosse apresentado[131].
Se attribuirmos ao Codigo wisigothico uma efficacia, uma acção na vida real tão completa como geralmente se crê, as duas sociedades, até ahi juxta-postas porém não confundidas, achavam-se emfim encorporadas e constituindo uma sociedade só. Tractando-se de direitos e deveres, referir-se a godos ou a romanos seria theoricamente absurdo, porque não havia nem uma nem outra cousa: havia o estado e os subditos, mais nada. O absurdo, porém, cessa desde que sabemos que o legal não correspondia ao real; que uma cousa era a doutrina e outra cousa o facto. É assim que naturalmente se explica a existencia, nas monarchias neo-gothicas e ainda em tempos mais modernos, de condições de vida publica e civil, de origem germanica e de origem romana, estranhas e a até contrarias á doutrina ou á índole do Codigo wisigothico na sua mais recente fórma, o qual, todavia, continuou a ser a lei official n'essas novas monarchias. Explicar o phenomeno por imitações de usanças ou instituições analogas d'além dos Pyrenéus, o menor defeito que tem, a meu vêr, é o ser uma hypothese inteiramente gratuita.