E se alguem disser que de outra sorte se hade julgar das minas do Brazil, que das do Reino de Portugal, por ser mais certo o direito do dominio, e posse que compete a El-Rei do Reino de Portugal, que o das conquistas do Brazil; se se examinar a sua origem, merecerá como temerario a mesma resposta, que, fallando das conquistas das Indias Occidentaes, dadas aos Reis de Castella pelo Summo Pontifice Alexandre VI, dérão, depois de tratarem esta materia com singular doutrina e attenção, varões doutissimos em seus tratados, trazendo as bullas, e ponderando e examinando a autoridade do Summo Pontifice para semelhantes doações, e os justos motivos de as fazerem; dizendo ultimamente, que já se não devia permittir o pôr-se isto em duvida, por ser sentença do vigario de Christo na terra, dada, e publicada legitimamente, depois de maduro conselho, e grande attenção, como pedia a materia, e defendida, por justa, valida e licita, de tantos e tão insignes doutores. Ita Solorzano, de Indiarum gubernatione tom. 1º, lib. 2º, cap. 24, n. 41. Avendanho, in thesauro Indico t. 1º, tit. 1º, cap. 1º, per totum, et præcipue, § 4º, n. 17, aonde tambem diz, que Mascardo, in tractatu de Judæis et infidelibus, part. 1ª, cap. 14º, não duvida affirmar, que o poder do Papa para tal doação he tão certo, que dizer o contrario parece que tem sabor de Heresia: o que o mesmo Avendanho explica em que sentido se deve entender.
E que mereça a mesma resposta quem disser o mesmo da conquista do Brazil, ninguem o poderá negar com razão: possuindo os Reis de Portugal pelos mesmos titulos o Brazil e as outras conquistas, pelos quaes todos esses autores, Solorzano, e Avendanho, e outros doutissima e solidissimamente provão o legitimo dominio e posse, que compete aos Reis de Castella, das Indias Occidentaes, como consta pelas bullas dos Summos Pontifices, Calisto III, Nicoláo V, e Alexandre VI, que se achão no mesmo cap. 24 de Solorzano, desde a pag. 344 até a pag. 355, em todo o lib. 2, do dito primeiro tomo de Indiar. Gubern. que consta de 25 cap., e no terceiro, que consta de 8, aonde com singular erudição prova unicamente a justiça, com que se adquirio e se conserva o dominio, e posse destas conquistas.
E fallando o mesmo Solorzano, no segundo tomo, lib. 5, cap. 1, em particular das minas, e dos metaes, que dellas se tirão, n. 19, diz que, assim nas Indias, como em qualquer outra parte, pertencem ao direito de El-Rei, como seu patrimonio, e parte do seu supremo dominio, quer se achem em lugar publico, quer em terras ou fazendas dos particulares: de sorte que nunca se entendem comprehendidas nas datas, e doações, ainda que geralmente feitas, se se não fizer especial menção dellas. E para confirmar o que diz, traz vinte e quatro autores, que tratárão de regalibus, de metallis, et de Jure Fisci; ou interpretárão o cap 1º. Quæ sint regalia, ou a lei 2, cod. de Metallor. Diz tambem n. 20, que por razão dos gastos, que são necessarios para tirar os metaes das minas destas conquistas, contentão-se os Reis com que se lhes pague a quinta parte do metal, que se tirar; prohibindo usar delle até não ser marcado com o cunho real, para que conste, que se pagou a quinta parte. E porque podia haver duvida, se esta quinta parte de metal se havia de entender como vem da terra não limpo, e se se havião de comprehender nella os gastos, ou se se havião de dar livre delles; traz no n. 16, a ordem d’El-Rei de 1604, que decidio ambas as duvidas por estas palavras. El quinto neto, y sin descuento de custas, puesto en poder del maestro tesorero, ó receptor, que he o que tambem diz a ordenação de Portugal tit. 34, do liv. 2. Depois de fundido e apurado, paguem o quinto em salvo de todos os custos.
Nota mais Solorzano n. 27 do dito cap. 1, do liv. 5, que quando se falla de fructos da terra, se entendem tambem os metaes: allegando para isso a João Garcia de expensis cap. 22, n. 47. Lazarte de Gabelliis cap. 19, n. 59; Barboza, indicto §. Si vir, L. Divortio ff. soluto matrimonio; Marquech, de divisione bonorum lib. 2, cap. 11, n. 23, et seq; Cabedo, decis. 81, n. 2, part. 2; Gilken, de expensis metallorum in L. Certum cod. de rei vindicat, cap. 5, pag. 722; Farinac, quest. 104, n. 62 e 63; Tash, verbo min. concl. 237, et verbo præventio, aonde trata de como as minas, de quem quer que se occupem, sempre passão com sua obrigação. Nævius, in system. ad L. 2, cod. de Metallor; Pancirolus, in thesaur. lib. 3, cap. 31, pag. 214, 327 e 372; Marsil, singul. 531, e Menoch, cons. 793, a n. 16. E que consequentemente, como os outros fructos da terra estão sujeitos ao dizimo, que os Papas concedêrão aos Reis de Portugal e aos de Castella: ut ex L. cuncti Cod. de Metallor. Butrius, et alii in cap. Pervenit de decimis, Rebuffus, quaest 10, n. 24, et 25, et Solorzano de Indiar. Gubern. tom. 2, lib. 3. cap. 21, n. 10, posto que os Reis (como diz o mesmo Solorzano) não tratem de cobrar estes dizimos dos mineiros, contentando-se por razão dos gastos com que lhe paguem a quinta parte do ouro, e prata, que tirão de suas minas, que são parte do seu patrimonio, e parte sempre reservada, como está dito.
Passando agora ao outro ponto, em que se pergunta, se esta lei de pagar a El-Rei a quinta parte do ouro que se tira das minas, obriga em consciencia: digo, que a resolução desta duvida depende de tirar huma falsa imaginação de alguns menos attentos, e accelerados em resolver: os quaes, por verem que esta lei he acompanhada da comminação da pena da perda da fazenda, e do degredo por dez annos, e de outras pelo novo regimento ácerca das minas do Brazil, cuidão que he lei meramente penal, e que como tal não obriga em consciencia, nem antes da sentença do juiz, aos transgressores della, conforme o commum sentir dos theologos, e moralistas, que tratão das leis, e em particular das penaes.
Porém o P. Francisco Soares, examinando mais profundamente (como costuma) este ponto no L. 5 de legibus. cap. 13 a n. 2, resolve, que as imposições e pensões, que se pagão aos Reis e Principes por cousas suas immoveis, e fructos dellas, são tributos reaes, e naturaes, fundados em justiça; porque se cobrão de cousas proprias dos ditos Principes, aos quaes se dérão para a sua sustentação; e elles as dérão aos seus vassallos com obrigação de lhes pagarem estas pensões; e que por isso as leis que mandão pagar estas pensões, ou tributos, ainda que se lhes acrescente alguma pena, sem duvida não se podem chamar, nem são puramente penaes, mas dispositivas, e moraes: assim como são as convencionaes entre partes, que para maior firmeza admittem pena entre os contrahentes, para que se guardem os contractos, e as promessas de fazer, ou pagar qualquer divida, que aliunde de justiça se deva. E que consequentemente estas leis obrigão em consciencia a pagar taes pensões, e tributos inteiramente, espontaneamente, e sem diminuição alguma, ou engano, ainda que se não peção; porque se devem de justiça commutativa, que traz comsigo esta intrinseca obrigação, se não houver pacto em contrario. Até aqui o P. Soares n. 4, he o citato.
E deste fundamento certissimo se infere tambem certamente, que os quintos do ouro, que se tira das minas do Brazil, se devem a El-Rei em consciencia: e que a lei feita para segurar a cobrança delles, não he meramente penal, ainda que traga annexa a comminação da pena contra os transgressores; mas he lei dispositiva, e moral, e que obriga antes da sentença do juiz em consciencia. Porque sendo El-Rei (como está provado na primeira parte desta questão) senhor legitimo das minas por doação, que lhes fez dellas com a conquista do Brazil o Summo Pontifice, e por todos os outros titulos, que traz Solorzano em todo o L. 2, do t. 1, de Indiar. Gubern. commum aos Reis de Portugal como aos Reis de Castella: e sendo as ditas minas do direito real, e parte do seu patrimonio, como quaesquer outros bens, que se lhes dérão para sua sustentação, e gastos que faz em prol da Republica, e para conservação, e augmento da fé: e reservando-as para si em todas as datas, nem dando licença de tirar ouro dellas, se não com condição, que quem o tirar pague a quinta parte do que tirar, puro e deseccado, e livre de todos os gastos: e podendo pretender isto (prescindindo dos outros titulos) por justo e bem ordenado, como está provado com as razões, e autoridade de tantos doutores acima allegados: claro está, que esta obrigação está fundada em justiça commutativa, como a de quaesquer outros pactos, e promessas de qualquer outro justo contracto, que costumão admittir os contrahentes em suas convenções: e que, ainda que a lei não acrescentasse pena aos transgressores, sempre devião pagar estes quintos, por ser obrigação intrinseca: e que o pôr-lhe a pena, he para facilitar mais a cobrança do que se lhe deve, e não para fazer huma lei meramente penal.
Nam adjectio pœnæ (diz Soares n. 10) non tollit obligationem, quam eadem lex, præcise lata sine poenâ, induceret in conscienciâ: ergo licet illi addatur pœna, obligata per se ad tributum, persolvendum, vel restituendum, (si contra justitiam non sit solutum) absque ullâ condemnatione, vel sententiâ, etiamsi tunc nemo obliget ad pœnæ solutionem ante sententiam, juxta generalem doctrinam datam de lege pœnali. E declarando isto, diz mais, que esta lei he mixta, ou quasi composta de tributo, e de pena; e que se ordenão a diversos fins a imposição da pensão, ou tributo, e a pena, que se lhes acrescenta: porque o tributo se ordena á sustentação d’El-Rei, ou a satisfazer a obrigação natural, que tem os vassallos de dar justo estipendio a El-Rei, que trabalha em prol da Republica: e a pena se ordena a que se cumpra esta obrigação, e se castigue quem a não cumprir como deve: logo ainda que o tributo, ou pensão seja justa, e adequada ao seu fim, e a obrigação fique inteira, justamente se lhe acrescenta a comminação da pena, e justamente se executa, se houver culpa, além da inteira cobrança do tributo. Assim como nas penas, que de commum consentimento se poem pelos contrahentes em algum justo contracto, se póde justamente obrigar o violador da promessa feita no contracto a que pague a dita pena, além do interesse e damno, que da transgressão se seguio. E diz que o mesmo succede no nosso caso: porque se faz como hum contracto entre El-Rei, e seus vassallos, para que El-Rei os governe, e os subditos os sustentem com pensões, e tributos. E para segurar que se paguem, póde acrescentar-se-lhe a pena; a qual não diminue a força, e obrigação do contracto; mas sirva de huma nova convenção para que os subditos paguem o que por justiça lhe devem. Até aqui o P. Soares no dito cap. 13, n. 10. E isto parece que bastára para mostrar, que os quintos do ouro, que se tirão das minas do Brazil, se devem em consciencia, e antes da condemnação, ou sentença, a El-Rei Nosso Senhor de justiça, e não por huma lei meramente penal como alguns erradamente imaginão. Acrescentarei porém outros motivos para estabelecer mais esta resolução. E seja o primeiro, que esta lei dos quintos (como advertio Avendanho in Thesauro Indit. 1, tit. 5, cap. 8, n. 43), he muito racional pela razão que traz Molina disp. 56 de Just. e Jure, § ult. e vem a ser: porque está posto em razão, que o principe tenha alguma parte mais que os outros particulares em cousas de preços singulares, como tem em outros bens; ainda quando pareceria ser melhor dá-las ao publico. E assim, faltando os parentes até certo gráo, os bens dos que morrem ab intestato vão ao fisco real: e em pena de alguns crimes, logra El-Rei os bens confiscados, que se alguem por parente, ainda que muito chegado do réo, os tirasse ao fisco, peccaria contra a justiça, com obrigação de os restituir. Logo quanto mais se hade dizer do mesmo, quando reservar os quintos do ouro se ordena não sómente á sustentação d’El-Rei, mas tambem os gastos em proveito da Republica, e para a conservação, e augmento da fé, ficando aos mineiros o mais do ouro, de que retirão os quintos?
Segundo, porque Filippe II, Rei de Castella, depois de ter ouvido o parecer dos theologos, e conselheiros da India, escreveu resolutamente ao Vice-Rei do Perú o Conde de Villar, no anno de 1584, desta sorte: I pudiera-yo cobrar enteramente el quinto de todo ello: (a saber) do ouro, e pratas lavradas, y las personnas, que le deben, estan obligadas en consciencia a me lo pagar. O que não diria de sua cabeça, contra o parecer dos ditos theologos, e conselheiros, se assim o não tivessem entendido, como refere Avendanho no dito cap. 8, n. 44, e traz logo em confirmação disto a lei de Portugal pela qual (como diz o P. Rebello) se devem os quintos a El-Rei antes da condemnação ou sentença. Diz mais Avendanho em prova de que se devem os quintos em consciencia, que assim o tem mais de vinte autores que allega: entre os quaes são Vasques, Molina, Lugo, Rebello, Azor, Lessio, Castilho, Fragozo, e outros quinze, todos da mesma opinião. E de algum quero citar as palavras, para que melhor conste da verdade, e da autoridade das pessoas, que assim sentem.
Vasques in tract. de restitutione cap. 5, n. 30 ast.: arbitror, quod prædictæ leges non fundentur in præsumptione, nec pœnales sint: et ita nullâ expectatâ sententiâ sunt observandæ. Et n. 29, citat Covarruviam, Caietanum, et Navarrum, ita sentientes.