A hypothese d'este § unico está evidentemente posta de parte, porque a propria natureza do delicto imputado ao aggravante exclue a possibilidade de elle ser comettido em qualquer das especiaes circumstancias ali mencionadas. Os artigos incriminados não foram escriptos, nem compostos, nem impressos, nem publicados na presença do governo, que com elles se diz offendido, nem em edificio algum destinado ao serviço publico, e muito menos nos paços reaes.
A outra excepção d'esse art. 416 é o art. 181 do mesmo Cod., unico dos casos declarados no cap. 2.º do tit. 3 do livro 2.º a que essa excepção pode applicar-se. Mas, admittindo mesmo que é n'esse art. 181 que se pretende basear a legitimidade da accusação publica, o aggravante é que não está nem pode estar comprehendido n'esse art.{7}
O que elle pune é «aquelle que offendeu directamente por palavras, ameaças, ou por actos offensivos da consideração devida á autoridade, algum ministro ou conselheiro de estado, membro das camaras legislativas, ou deputação das mesmas camaras, magistrado judicial, administrativo ou do ministerio publico, professor ou examinador publico, jurado ou commandante da força publica, na presença e no exercicio das funcções do offendido, posto que a offensa se não refira a estas, ou fóra das mesmas funcções, mas por causa d'ellas». É portanto elemento essencialmente constitutivo d'este facto, para que elle seja punido como criminoso, o ser praticado directamente contra o offendido e na presença d'elle. Não o sendo n'estas precisas condições, nem é punivel por este artigo, em vista do art. 18 do Cod. Penal, nem é legitimo o Ministerio Publico para promover a sua punição, em vista da regra geral consignada no art. 416. Pode ser crime de diffamação ou injuria, previsto nos artigos 407 a 410, e aggravado pela qualidade do offendido nos termos dos artt. 411.º e 34.º n.º 21 do Cod. Penal, mas é meramente particular, e só a requerimento da parte é que póde ser judicialmente perseguido.
A offensa directa, a que esse art. 181 se refere, não póde ser commettida por meio da imprensa, aliás não o seria directamente, e muito menos na presença do offendido, como esse artigo exige. E nem sequer as offensas por escripto esse artigo comprehende, não só porque tambem não seriam directas nem na presença, mas ainda porque, se o artigo as quizesse comprehender, expressamente as referiria, como faz o § 1.º N'este §, como nos artigos 169, 407 e 410, o Cod. Penal distingue bem as offensas por palavras, ou de viva voz, das comettidas por escripto ou desenho publicado,{8} ou por qualquer meio de publicação. Comparando a redacção de todos estes artigos e especialmente do § 1.º do art. 181, com a do corpo d'este mesmo artigo, se vê logo que os delictos da imprensa não estão n'elle comprehendidos. Nem se póde dizer que, fallando elle em offensa por palavras, estas tanto podem ser falladas como escriptas, pois não é esse o seu rigoroso sentido, e o proprio Cod. o revela no n.º 1.º do seu art. 130. Ahi se diz «por palavras ou por escripto», o que equivale a dizer «de viva voz ou por escripto», como dizem os demais artigos citados e serve para interpretar bem o art. 181.
Portanto, este artigo não é nem póde ser applicavel a uma questão de liberdade de imprensa. Assim o reconheceu o decreto n.º 1 de 29 de março de 1890, estabelecendo a incriminação especial do § 2.º do seu art. 7. Assim o reconheceu tambem o representante do Ministerio Publico n'este processo, invocando na sua promoção este § e não aquelle artigo. Este § é a ampliação e aggravamento, não d'aquelle art. 181, com o qual nenhuma relação póde ter, mas sim do art. 411 do Cod. Penal, do qual até reproduz algumas phrases. Este artigo é que comprehendia os crimes de diffamação e injuria por meio da imprensa; mas como se referia sómente aos comettidos contra corporação que exerça autoridade publica ou contra alguma das camaras legislativas, foi n'esta parte substituido pelo § 2.º do art. 7 do decreto n.º 1 de 29 de março de 1890.
Em face d'este art. 411 do Cod. Penal, ainda se poderia sustentar a competencia e legitimidade do ministerio Publico para promover a sua applicação, visto que o art. 416 parece só exigir o requerimento da parte quando esta fôr um particular ou empregado publico individualmente diffamado ou injuriado, e, portanto,{9} dispensal-o quando a injuria ou difiamação for collectiva, como nos casos d'aquelle primeiro artigo e seu §. Mas desde que para os abusos da liberdade de imprensa está hoje substituido pela disposição do § 2.º do art. 7 do citado decreto de 29 de março de 1890, deve tambem considerar-se subordinado, para os effeitos d'aquella legitimidade, á regra prescripta no § 6.º do art. 8 do mesmo decreto, e essa nega abertamente tal legitimidade.
Mas quando se pretenda sustentar que é ainda o preceito do art. 416 do Cod. Penal que rege a intervenção do Ministerio Publico n'estes processos, e não aquelle § 6.º, cuja redacção não parece ser taxativa, podemos insistir na affirmação de que essa intervenção não é legitima aqui.
Comparando esses dois artt. 411 e 416 do Cod. Penal, nota-se distincção entre as offensas individual e collectiva.
Suppondo que pode ter logar procedimento judicial a simples requerimento do Ministerio Publico quando os crimes declarados nos artt. 407 e 410 forem commettidos contra alguma das camaras legislativas ou contra corporação que exerça autoridade publica, nos termos do art. 411, ou contra algum dos poderes politicos legitimamente constituidos, nos termos do § 2.º do art. 7 do decreto n.º 1 de 29 de 1890, o facto de que se trata é que não está em nenhuma d'essas condições.
Effectivamente, a promoção do Ministerio Publico imputa ao aggravante o crime de «offensa ao governo ou poder executivo legitimamente constituido». Não se diz em que essa offensa consiste, mas deixemos isso para mais tarde. O que é certo é que o Ministerio Publico, reconhecendo a sua manifesta incompetencia se se tratasse d'uma offensa individual, ainda mesmo quando dirigida{10} a qualquer dos funccionarios mencionados no § 2.º do art. 7 d'aquelle decreto, procurou habilmente legitimar-se, dando á pretendida offensa caracter collectivo. Esqueceu-se, porém, de demonstrar que a entidade governo se póde considerar comprehendida na disposição do art. 411 e seu § unico do Cod. Penal, ou na do § 2.º do art. 7.º do Decreto n.º 1 de 29 de março de 1890.