Storia degli Italiani, vol. 04 (di 15)

by Cesare Cantù

CAPITOLO LIII. Miglioramenti e complesso della legislazione.

Man mano che le altre discipline e l'Impero decadevano, migliorava la legislazione; segno evidente che la cagione non era a cercarsene nell'incremento della civiltà romana, bensì nello spirito nuovo, infuso dal cristianesimo. Solo un secolo più tardi dell'età che narriamo quella legislazione fu raccolta e vagliata per cura dell'imperatore Giustiniano: ma a noi pare questo il luogo di toglierla ad esame, sì perchè le sue disposizioni capitali si riferiscono a quest'età, sì per coglierne occasione a spingere un estremo sguardo nella vita intima del gran popolo, e comprendere meglio in qual senso deva intendersi la sua caduta.

L'antico Oriente non ebbe idea del diritto individuale, tutto rimanendo assorto dal capocasa, patriarca, autor della vita come del diritto; la personalità confondeasi nella famiglia, la famiglia nello Stato, lo Stato nel monarca; sicchè all'uomo non rimaneva altra difesa che ne' costumi patriarcali e nella religione, la quale, mentre sanziona l'obbedienza, mitiga insieme l'impero. Assoluta v'è pertanto la podestà paterna; il matrimonio è una vendita combinata fra' genitori; la moglie è serva; il padre può vendere i figliuoli, adottarne altri; sconosciuto il testamento, energica manifestazione della libertà individuale. È dunque il dominio dell'autorità, cioè della fatalità.

In Grecia la filosofia, cioè la libertà e la ragione, spezzano quell'unità indefinita e universale, si svincola il progresso, la religione si scevera dal governo; ma la vita pubblica rimane tuttora confusa colla privata, pubblici i giudizj, il pubblico diritto identico coll'individuale; il matrimonio non ha luogo che fra concittadini; la potestà patria è proprietà sulla prole, e il genitore scontento ne fa protesta al magistrato, e rinvia di casa il figlio, che più non può vantare alcuna ragione. E però la Grecia elevossi a tante libertà, ma puramente comunali, fossero aristocratiche o democratiche; donde moltissime varietà. Ma in verun luogo la libertà individuale acquistò pienezza all'ombra del potere principesco, siccome accadde ne' nostri Comuni: bensì arrivarono a compimento la potenza e la franchigia delle città. Se non che i cittadini di Grecia erano nobili d'origine, a differenza degl'italiani ch'erano mercanti e borghesi; l'uomo rimaneva subordinato alla qualità di cittadino; lo spirito comunale teneva escluso lo straniero dal matrimonio legittimo: bensì questo fu purificato col ridurlo a monogamia, siccome la pubblica animadversione fu sostituita alla guerra privata.

Roma apparve al termine de' tempi antichi, per modo che potette riassumere quanto di meglio erasi prodotto sotto il dominio dell'autorità, ed insieme profittare di quanto introducevano dapprima la filosofia, poi il cristianesimo, cioè la libertà, la ragione, l'umanità rinata nell'amore di Dio. Missione provvidenziale di essa parve il costituire e perfezionare socialmente l'elemento del diritto, il lato politico e giuridico della vita umana. Lo spirito d'ordine e l'inflessibilità de' primitivi patrizj introdusse lo stretto diritto, complesso di massime e d'azioni legali, arbitrarie, che, volendo regolare con atteggiamenti materiali lo spirito dell'uomo, ancora incapace di dirigersi per ragione, lo faceano chinare all'autorità, ad arcani religiosi, a formole impreteribili, cambiate le quali son cambiati gli effetti[184]; a solenni interrogazioni e risposte solenni, che non lasciano dubbio sulla volontà; la quale trovasi obbligata non dalla coscienza e dalla nozione del giusto e dell'ingiusto, ma dalla espressione letterale.

Questo ferreo diritto nazionale, scritto nelle XII Tavole, diveniva insufficiente dacchè Roma accolse in grembo tanti forestieri, nelle cui controversie non potendo aver luogo le azioni legali, vi si sostituì l'imperio del magistrato. Inoltre molti de' suoi mandò a governare altre genti; l'agro sacro più non rimase privilegio dei patrizj; nuove vie s'apersero ad acquistare ricchezza, gloria, magistrature. Roma dunque avrebbe o dovuto rannicchiarsi negli angustissimi suoi principj, o sovvertirsi violentemente, se il flessibile e progressivo talento della democrazia non avesse reso diritto umano quel ch'era diritto quiritario, insinuato nel legale il sistema dell'onesto (bonum et æquum), l'arbitrio delle ordinanze annuali, e un gius de' forestieri, che la legge scritta temperasse coll'equità. E per equità intendevano la ragione naturale, cioè quel fondo di idee morali che tutti gli uomini civili possedono, che sopravive ad ogni corruzione e che fonda la convivenza sulla libertà, sull'eguaglianza, sui sentimenti naturali, sulle ispirazioni del buon senso.

Il diritto equo era espresso negli editti, ove i pretori e gli edili pubblicavano le regole secondo cui giudicherebbero durante l'annuale loro magistratura (t. i, p. 411). In essi, conformandosi ai fatti, s'insegnavano azioni od eccezioni, per le quali piegare l'inflessibilità delle formole patrizie; per esempio, supporre erede chi nol sia, usucatto ciò che non è ancora, e vivo il morto o viceversa; proteggeasi la proprietà naturale in modo che si equiparasse alla quiritaria; accanto all'usucapione, riservata ai possessi italici, elevavasi la prescrizione, estesa anche ai provinciali. Al testatore è arbitrio di diseredare i proprj figliuoli; ma il pretore cassa quel testamento, supponendo nol potesse fare se non mentecatto (querela inofficiosi). Chi cadde prigioniero del nemico perde ogni diritto, fin quello di testare; ma il pretore ne autorizza il testamento, supponendolo morto all'istante che cominciò la cattività di lui. Pel gius civile romano, negli atti giuridici, malgrado l'errore, il dolo, la violenza, se il consenso fu dato, se l'atto ebbe il compimento delle solennità e delle parole, rimane prodotto l'effetto, creato o modificato il diritto: non così nel gius delle genti, e il pretore condanna l'iniquità, e con ingegnosi procedimenti corregge la materialità inflessibile della ragion civile. Questa non conosce altre forme d'obbligazione che i contratti o i delitti qualificati: ma l'equità pretoria inventa i quasi-contratti e quasi-delitti, coi quali fa passare nel fòro esteriore alcuni doveri, dapprima riservati alla coscienza.

S'appajano dunque progresso e tradizione; creasi del nuovo, ma senza distruggere l'antico: mentre oggi troppo incliniamo ad abolire una istituzione perchè vecchia, i Romani la conservavano appunto perchè vecchia, modificandola; preferivano la scuola storica alla filosofica, le riforme inglesi alle rivoluzioni francesi. Perciò dappertutto s'incontra un diritto doppio e parallelo; parentela civile (agnatio) e parentela naturale (cognatio); matrimonio civile (justæ nuptiæ, connubium) e unione naturale (concubinatus); proprietà romana (quiritaria) e proprietà naturale (bonitaria); contratti di diritto formale (stricti juris) e contratti di buona fede. In questo modo si passava dall'iniziazione secreta de' patrizj alla pubblicità popolare, dall'autorità alla ragione, dalla generalità astratta alla personalità libera; conciliavasi la venerazione pel passato colla necessità di progressivi miglioramenti.

Dalla lotta fra i due diritti è costituita la storia interna di Roma, la sua guerra nella pace: e siccome nell'esterna il valore, così nell'interna ebbe importanza principale la giurisprudenza, scienza capitale fra i Romani. Abbiansi i Greci le splendide qualità dell'immaginazione, i fiori, i canti, le arti: Roma possederà il positivo dell'età matura, la grande ambizione, ed un'unica letteratura originale, quella della giurisprudenza, che potrà effettuare l'unità del mondo antico.

Già nella società primitiva, uno de' precipui uffizj del patrono romano consisteva nel tutelare il cliente; onde le famiglie grandi voleano tutte che un loro membro valesse nella giurisperizia; e poichè senza di lui non poteva il plebeo stare in giudizio, egli talvolta colle sportule che esigeva, gravava i clienti quasi d'un tributo. E il guadagno e l'influenza induceano i patroni a tenere arcane le azioni simboliche e legittime sì della giurisdizione volontaria, sì della contenziosa: avendole fatte pubbliche Gneo Flavio nel 449 di Roma (jus Flavianum), i patrizj ne inventarono di nuove; ma un secolo dopo, Sestio Elio palesò anche queste (jus Ælianum); finchè accomunate a' plebei le magistrature, Tiberio Coruncano, primo plebeo che salisse pontefice massimo, professò pubblicamente la giurisprudenza.

Allora nuova importanza ottennero i giurisperiti, fossero assessori dei magistrati, o dirigessero i privati ne' loro affari, o gli assistessero nelle controversie, rispondendo, scrivendo, cautelando[185], cioè dando consulti, redigendo formole di contratti e d'azioni, prevenendo contro le nullità. A Servio Sulpizio si fa merito d'avervi introdotto il metodo scientifico: ma Cicerone attribuisce questa lode a Quinto Scevola suo contemporaneo, che all'abilità letteraria e all'eleganza dell'esporre associò l'arte di distribuire, distinguere, definire, interpretare[186]. Vi ottennero popolarità Aulo Ofilio, Alfeno Varo, Sulpizio Rufo, Aquilio Gallo, che passava parte dell'anno in villa per iscriver opere; Aulo Cascellio, arguto ne' motti, indipendente nelle opinioni, che mai non volle comporre una formola secondo le leggi pubblicate dai triumviri, dicendo, — La vittoria non conferisce legittimo titolo al comandare»; e a chi lo consigliava a moderarsi nello sparlar di Cesare, rispose: — Due cose mi rendono franco; l'esser vecchio, e il non avere figliuoli».

Anche Marco Tullio con occhio filosofico osservava la legislazione, volgendo in beffa le formole dello stretto diritto, religione del passato ormai insufficiente, e sostenendo risoluto la legge naturale e l'equità. Dichiarata allora la lotta del diritto naturale col civile, questo si trovò ridotto alla difensiva; tanto più dopo che vennero gl'imperatori, i quali lo astiavano come avanzo aristocratico, e Caligola voleva abolirlo d'un colpo, Claudio ne eliminava ciò che serbasse di troppo nazionale e rigido. I giureconsulti medesimi si persuasero che non era possibile circoscriversi nelle formole aristocratiche; e impedita o screditata la tribuna, e spenta l'eloquenza, si volsero alla pacata discussione e alla scrupolosa indagine dei fatti; e con tempo, dottrina e impassibilità maggiore che non potessero giudici e pretori, e con metafisica più esatta, pigliarono assunto di armonizzare le teoriche o discordi o repugnanti delle varie fonti, e giungere ai semplici risultamenti della pratica.

Dall'età aristocratica del diritto si passò così alla filosofica; definita la giurisprudenza «cognizione delle cose umane e divine, scienza del giusto e dell'ingiusto, arte del buono e dell'equo», i giureconsulti videro la necessità di posare il diritto più sodamente che non nella contingenza dei casi e della volontà umana, e lo derivarono da un'eterna giustizia, ingenita nell'uomo, donde emanano tre regole cardinali: Vivere onesto, non offendere altrui, attribuire a ciascuno il suo.

È fenomeno tutto particolare ai Romani questa letteratura legale, che per purità del dire, concisione, chiarezza[187], lucido svolgimento delle intricatissime quistioni, e principalmente per l'analisi severa, rimarrà perpetua meraviglia de' savj e vergogna di que' moderni, nei quali non sai se più incoerenti le ragioni o più barbara la dicitura. Presentata la tesi in termini precisi, quei giureconsulti la svolgono al modo che sogliono i matematici, adoprando a vicenda l'analisi per penetrare nella natura delle cose, la grammatica per ispiegare le voci, la dialettica per acuire la rigorosa interpretazione, la sintesi per valutare l'autorità, non solo d'altri giurisprudenti e degl'imperatori, ma di filosofi, medici, fisici: invece di definizioni, pongono termini di senso certo e tecnico, tali da escludere il dubbio; invece di divisioni puramente da scuola, e di lungagne retoriche, si difilano alla effettiva applicazione; e vi arrivano con tale rapidità, che, per quanto complicatissime sieno le tesi, nessun loro consulto riempie una facciata. Questo li preservò dal guasto che nella letteratura e nella lingua recavano Seneca e i suoi; e come Galileo scriveva con limpida sobrietà fra le petulanti ampolle del Seicento, così la concisa purezza di quei giureconsulti, la semplice dignità, provenienti dal buon senso e dalla gravità, fanno mirabile contrasto coi ventosi traviamenti de' puri letterati, i quali separavano il linguaggio pratico dallo scritto.

Chi si ricorda l'infelicità degli etimologi latini, non avrà meraviglia se in questo fatto anche i giureconsulti nè colsero nè diedero rasente[188]. Di rado criticano la legge, ancor più di rado ne investigano la ragione politica ed economica o, come oggi diremmo, lo spirito; eminentemente pratici, facevano fondamento sopra certi assiomi, dai quali deducevano le conseguenze e le applicavano a casi particolari, senza risalire ai generali principj e al diritto naturale; dialettici robusti, anzichè teorici, s'acchetavano talvolta a ragioni che fanno sorridere[189]: pure vanno qualificati filosofi d'una scienza tutta pratica, e a ragione intitolavansi «sacerdoti che cercano la vera non la simulata filosofia»[190]. S'appoggiarono essi sopra la scuola stoica, austera e castigata ancora, ma già diselvatichita, più tollerante e meno superstiziosa, quale ne' più recenti suoi adepti proclamava il governo della Provvidenza divina, la consanguineità degli uomini tutti, la potenza dell'equità naturale.

Distinsero il diritto in naturale, delle genti, e civile, secondo che traeva i suoi principj dalla natura animale dell'uomo, o dalla razionale di tutti i popoli, o dall'ordine politico di ciascuno: in pratica però intrecciarono il primo col secondo, solo separando il diritto civile e il diritto delle genti, quello applicato ai cittadini soltanto, questo a tutti. Il primo formava parte di quel che anche oggi chiamiamo diritto civile, e regolava i possessi e le prerogative di chi godeva i privilegi di cittadino romano; mentre il gius naturale riconosceva ad ogni individuo la facoltà di soddisfare i bisogni e gl'istinti comuni; il gius delle genti poneva l'uomo in relazione cogli altri uomini non appartenenti al medesimo gremio sociale.

Quest'ultimo era dunque ben altro da quel che noi chiamiamo ora diritto delle genti; sopra il quale anzi, fra tanti lavori giuridici, nessuno ne fecero i Romani, per la ragione che realmente non esisteva, nel senso che noi l'intendiamo. Due popoli, finchè in guerra, si conoscevano unicamente per la forza: solo alle nimicizie dava qualche norma il diritto feciale, stabilendo le cause di romperle e i modi di dichiararle; venuti ad accordi, si regolavano secondo la lettera di questi. Dagli alleati generalmente si esigeva che avessero gli stessi amici e nemici del popolo romano, e che riverissero la maestà di questo[191]: ma la prima condizione li privava del diritto di guerra e pace, e dava ai Romani quella di passarvi coll'esercito, di farvelo mantenere, di chiederne soldati; l'altra attribuiva a Roma la superiorità del patrono sul cliente: perciò i legati investigavano e decidevano nel paese amico, metteansi arbitri nelle querele; il senato, guardiano del diritto, pacificatore universale, dava o toglieva l'immunità, l'indipendenza; e chi resistesse a' suoi ordini, consideravano come irriverente, come un superbo da debellare.

Ma alla natura umana come tale non aveasi riverenza; il forestiero non poteva tampoco possedere, ottener giustizia, entrare in relazioni di proprietà con un cittadino romano; fosse privato o nazione, solo per mezzo d'un patrono o d'un ospite poteva aver sicurezza garantita, e stare in giudizio; finchè non venne stabilito anche un pretore peregrino, che proferiva sopra le liti tra forestieri e cittadini. E nel discutere e risolvere i litigi dei tanti stranieri accorrenti a Roma, si compararono le differenti legislazioni; e que' principj che trovavansi comuni a tutte, compresero essere insiti alla natura umana e ne dedussero un diritto, proprio di tutte le nazioni civili.

Gli editti pretorj essendosi estesi con successive aggiunte, sentivasi il bisogno di raccorli, ordinarli, armonizzarli. Ofilio, contemporaneo di Cicerone, pel primo gli avea radunati: più famosa opera prestò Salvio Giuliano (t. iii, p. 246), che scelse i migliori e più opportuni, per ordine di Adriano imperatore; il quale nel 131 fece dal senato approvare quella compilazione (Editto Perpetuo), forse allorchè istituì i quattro giuridici per l'Italia. Se con ciò abbia tolto ai pretori la facoltà legislativa di modificare l'editto, non è certo[192]. In questo lavoro, che servì di testo ai legisti, Giuliano non introdusse nuovi principj, pure cambiò il diritto coll'eliminarne ciò che più non confacevasi al tempo. Molti lo tolsero a commentare, incominciando Giuliano stesso; indi Pomponio ed Ulpiano in ottantatre libri, Paolo in ottanta, Furio Antico in cinque, e Saturnino e Gajo; oltre i moderni che tentarono rintegrarlo.

L'effetto di questa buona istituzione che fissava norme comuni al governo dell'impero, incagliossi in due altre: la prima fu l'autorità concessa alle risposte dei prudenti; l'altra le costituzioni imperiali.

Anticamente qualunque pratico di leggi rispondeva ai consulenti, senza bisogno di licenza; ma Augusto, accorgendosi quanto la loro autorità varrebbe a introdurre principj nuovi, conforme alla nuova amministrazione, prescelse taluni, le cui risposte si considerassero come date dall'imperatore stesso. Fu dunque un privilegio la dignità de' giureconsulti, i quali esponevano gli avvisi loro; se unanimi, acquistavano forza di legge; in caso di disparere, il magistrato decideva: modo opportunissimo a togliere di mezzo le discussioni di diritto, che poco s'acconciano colle monarchie. Per un rescritto d'Adriano tale privilegio restava comune ai giureconsulti classici, senza bisogno di particolare domanda[193].

Il cambiamento di costituzione avea introdotto una nuova fonte di diritto. Dapprima non v'avea che leggi e editti; pochi senatoconsulti ci restano dei tempi repubblicani[194], perchè il senato, assorto dalla politica, del diritto civile abbandonava la cura ai tribuni; ma venuti gl'imperatori, su questo concentrò l'attenzione, esclusa dalla politica. Intanto la rivoluzione morale e la economica s'andavano compiendo; la nuova religione aveva insegnato un'eguaglianza ed una libertà che rinnegavano gli inveterati privilegi; l'astuta cupidigia, sottentrata all'energia ed alla politica ambizione, esigeva leggi meglio combinate per mettere barriera all'egoismo crescente. Più non bastando pertanto la tradizione avita, gl'imperatori si trovavano costretti intervenire ogni tratto, moltiplicando le costituzioni; e fu istituito che gli atti loro avessero forza di legge. Di questi alcuni introducevano veramente un nuovo diritto (mandata, edicta); altri non facevano che chiarire o applicare il già esistente (rescripta, epistolæ, decreta, interlocutiones): compilati dai migliori giureconsulti, erano avuti in molta stima, massime quanto all'applicazione del diritto[195]. Aggiungansi le sanzioni o formole prammatiche, rescritti imperiali pel governo delle provincie, diretti ad università o ai governatori come ordinanze speciali sull'esecuzione di leggi.

Sul fine dunque dell'impero, fonti del diritto si riguardavano, per la teorica, le XII Tavole, i primitivi plebisciti, i consulti del senato, gli editti dei magistrati, le consuetudini non iscritte: ma nell'uso non cadevano se non gli scritti dei giureconsulti classici e le costituzioni imperiali.

De' giureconsulti i più si attennero all'ordine pratico, quello cioè dell'Editto Perpetuo[196]; sebbene alcuni seguissero classificazioni filosofiche, come fecero Gajo ed Ulpiano, che distinsero i diritti spettanti alle persone, alle cose, alle azioni. Quel che oggi a noi pare di tanto rilievo, la determinazione storica delle leggi, è da essi negletta, se non venga assolutamente necessaria per comprendere il diritto: più volentieri fermansi a svolgere l'origine delle opinioni de' giureconsulti, e i principj da essi introdotti[197].

Per quanto concordi nel fondo, i giureconsulti formarono delle scuole, che poi vennero a conflitto, come succede ogniqualvolta il ragionamento si applichi a discussione. Già ai tempi d'Augusto contrastavansi Antistio Labeone e Atejo Capitone; il primo fedele agli antichi privilegi, l'altro ligio all'imperatore; questo sottomettendo l'intima essenza del diritto all'indipendente esame della ragione, desideroso dei progressivi perfezionamenti; quello attaccato al positivo, alla lettera, alle dottrine tradizionali; rappresentanti insomma della più generale divisione fra le dottrine, quella del progresso e quella della conservazione[198]. I giureconsulti poi si spartirono: gli uni denominati Sabiniani in grazia di Sabino scolaro di Capitone, gli altri Proculejani da Proculo scolaro di Labeone, che propendeva a una trattazione più filosofica e storica del diritto, e a dar regole generali all'ermeneutica giuridica. Poi nuove scuole sorsero, distinte fra sè o pel metodo, o pel punto di partenza, o pel fondo della loro discussione; quali preferendo lo stretto diritto, quali il diritto equo, quali i principii teorici, quali l'espression della legge, finchè si avvicinarono nella convinzione che il gius positivo non può perfezionarsi meglio che coll'unire i metodi diversi.

I libri dei giureconsulti esercitarono maravigliosa efficacia sull'avvenire, perciocchè in parte chiarirono il diritto, e furono posti a contributo da Giustiniano[199], altri pervennero fino a noi, istruzione e guida, e talvolta impaccio ai giurisperiti ed ai legislatori, e per lungo tempo legge comune negli Stati moderni. Lungo sarebbe il dire di tutti quelli che acquistarono nome in sì importante scienza, la cui storia fu descritta da Sesto Pomponio romano, insigne giureconsulto, in un frammento, prezioso malgrado alquanti errori di fatto[200]. Lo pareggia Salvio Giuliano testè citato, probabilmente milanese, che viveva ancora sotto Antonino Pio; sostenne cariche eminenti; oltre compilare l'Editto Perpetuo, scrisse novanta libri di Digesti, di cui nelle Pandette si conservarono frammenti.

Nei settant'anni fra Antonino e Alessandro Severo furono compilate le Istituzioni di Gajo in quattro libri, di Fiorentino in dodici, di Callistrato in tre, di Paolo e d'Ulpiano in due, di Marciano in sedici. Tutte si smarrirono, eccetto quelle di Gajo Tazio romano, rimaste ignote fino al 1816, cominciate sotto Antonino, finite sotto Marc'Aurelio, e formano il fondo di quelle di Giustiniano[201]. Erano destinate ad insegnare il diritto, e sono l'opera che, a malgrado delle troppe lacune, più particolarmente c'informa del diritto classico, ed anche de' costumi, delle istituzioni, della società pubblica e della privata; onde la loro scoperta fu per la scienza storica del diritto romano un acquisto, qual non toccò a verun'altra parte analoga delle cognizioni umane, improvvisamente aprendo una delle migliori fonti, inesplorata fin allora.

Seguirono altri giureconsulti, finchè arrivano i più celebri, e principe fra essi Emilio Papipiano fenicio, prefetto al pretorio e presidente al consiglio privato di Settimio Severo, mandato a morte da Caracalla perchè non volle giustificarne il fratricidio. Giulio Paolo padovano e Domizio Ulpiano fenicio, assessori suoi nel consiglio di Stato, composero moltissime opere, tanto accreditate che gli estratti d'Ulpiano formano un terzo delle Pandette, un sesto quelli di Paolo; anzi può dirsi che fondo di quelle sieno i loro commenti sull'Editto Perpetuo. Di settantotto opere di Paolo trovasi cenno nel Digesto; oltre i cinque libri di Receptæ Sententiæ, che contengono tutti i principi giuridici non contestati, disposti coll'ordine dell'Editto Perpetuo. A volta a volta pecca d'oscurità; mentre preciso e chiaro procede Ulpiano, quantunque molti solecismi semitici rivelino la sua origine.

Le opere de' giurisperiti, dotate d'autorità giuridica, formavano un'intera biblioteca; sicchè era da pochi l'averne copia, e da pochissimi lo studiarne gl'intendimenti: poi qualora uno dissonasse dall'altro, a quale appigliarsi? Convenne dunque gl'imperatori designassero quali preferire; e prima Costantino autorò gli scritti di Paolo, e specialmente le Receptæ Sententiæ, abolendo le note di Ulpiano e Paolo sopra Papiniano[202]; poi Valentiniano III determinò quali costituzioni imperiali e quai rescritti potessero allegarsi, quali tenersi per leggi comuni, eccettuando i rescritti per negozj particolari, od estorti dai litiganti in opposizione alle leggi. Quanto al modo di valersi de' giureconsulti, attribuì vigore legislativo a Papiniano, Paolo, Gajo, Ulpiano, Modestino; ove discordassero, valeva l'opinione dei più; ove pari, quella di Papiniano; e s'egli non parlava, decidesse la prudenza del giudice. Singolare e veramente unico tribunale, in cui l'imperatore, per isgravarsi del rendere egli stesso il diritto, lo restringeva a citazioni.

Al consiglio de' classici giureconsulti, fioriti da Augusto fino a Caracalla, vanno attribuite le più savie, precise e circostanziate disposizioni intorno ai diritti reali ed alla famiglia, ed altri veri miglioramenti indotti nella legislazione; merito in parte alla natura della nuova costituzione, nella quale l'imperatore non era inceppato dai privilegi d'alcun corpo, e i cittadini, distolti dalla vita politica, ne cercavano un compenso dall'ottenere la massima indipendenza civile; in parte maggiore alle nuove dottrine che i Galilei opponevano alle superbe ed inumane delle scuole antiche. L'efficacia dello stoicismo, modificato dal cristianesimo, si sente in essi quando Fiorentino insegna che la schiavitù è un'istituzione del diritto delle genti contro natura, e che natura stabilì una specie di parentela fra gli uomini; e Ulpiano, che tutti gli uomini quanto al diritto naturale sono eguali e nascono liberi[203]. Ma que' giurisprudenti teneano ai pregiudizj dei tempi pagani, allorchè non eransi ancora introdotte tante alterazioni rispetto alle persone, ai legati, alle obbligazioni, alle forme, alla procedura. I giudici dunque si trovavano strascinati due secoli addietro, e incatenato il diritto alla latina pertinacia e a idee formaliste, di cui i precedenti imperatori si erano affaticati a spastojarlo.

Anche ridotta la giurisprudenza a quella meccanica applicazione, e malgrado le scuole all'uopo istituite, ogni giorno cresceva la difficoltà d'intendere gli scrittori; sempre nuove complicazioni recavano gl'incessanti rescritti degli imperatori, massime di Costantino, venuto a compiere ed attestare la nuova rivoluzione. Come doveva riuscir lungo lo studiare, imbarazzante l'applicare tante leggi, spesso abrogate e derogate! come avvilupparsi la giustizia in un labirinto, ove non era avviata da canoni prefissi! Unico rimedio sentivasi il raccogliere i decreti e le sentenze ancora vigenti, disporle sistematicamente, formare insomma un codice.

Già temendo che Costantino, per favorire alla religione adottata, non disperdesse le leggi de' suoi antecessori, due giureconsulti aveano unito quelle pubblicatesi da Adriano a Diocleziano, formandone i codici, che dagli autori trassero nome di Gregoriano ed Ermogeniano: impresa d'autorità privata, opportuna ma non legale. Teodosio il Giovane eternò la propria memoria con un divisamente degno de' Cesari più illustri, quale fu la prima raccolta autentica delle costituzioni romane. Con solenne editto elesse otto personaggi di grande scienza e dignità, i quali la compilassero sulle norme ivi prefisse; radunate le leggi, si disputerebbe della loro convenienza, per formarne un codice espresso con semplicità; si tralasciassero le costituzioni degli antecessori di Costantino, registrate nei codici di Gregorio ed Ermogene, attesochè quell'imperatore, coll'abolire le formole e solennità antiche, aveva mutato faccia alla giurisprudenza, e quindi messe fuori d'uso gran parte delle istituzioni precedenti. L'opera fra tre anni fu ridotta a compimento in sedici libri, di cui i primi cinque concernono il diritto civile, gli altri il pubblico e le cose della religione; e nel 438 fu promulgata in ambi gl'imperi, acciocchè avesse preminenza sopra ogni altra legge[204].

Compilato a precipizio in tempi di scadente letteratura e fra gli sgomenti de' Barbari, il codice Teodosiano riuscì deteriore; limitandosi alle leggi posteriori a Costantino, cioè fatte sol dove tacessero le antecedenti, ne tralascia d'importanti, mentre ne inserisce alcune d'interesse affatto parziale; vane repliche, errori di data e di soscrizione, mutilazioni di leggi, irragionevole partimento disabbelliscono quel lavoro; per renderli concisi, oscuraronsi alcuni testi; talvolta le rubriche sono più particolari che il testo, talaltra affatto dissone da questo; benchè l'imperatore esigesse perfetta ortodossia, vi s'insinuarono leggi favorevoli all'aruspicina; del divino Giuliano è riferita la costituzione dove ai violatori de' sepolcri minaccia l'ira degli Dei Mani; il privilegio antico, che reclama la libertà del divorzio e del concubinato, attaccasi alle leggi Papia ed altre, posteriori al trionfo dell'equità. Insomma, piuttosto che un concetto creatore, vi si scorge una fatica da compilatori: eppure, a tacer la scienza legale, non v'è libro che meglio conduca alla cognizione di quel secolo, e principalmente della lotta estrema del privilegio patrizio e nazionale coll'equità universale. Perocchè, da sì varie fonti emanata, la giurisprudenza romana non poteva armonizzarsi in un bell'insieme; gli elementi eterogenei, venuti a transazione faticosa dopo lotte ostinate, ancor si discernono; fino i più arditi giureconsulti si acconciano alla patria ed al tempo: sol quando, caduto l'impero romano, restò dominante il cristianesimo, che dava vinta la causa all'equità, un più compito lavoro potè eseguirsi dall'imperatore Giustiniano.

Quest'impresa appartiene all'impero d'Oriente, e all'età in cui l'Italia era occupata dai Barbari; sicchè noi ci limiteremo a dire come il dotto Triboniano e i collaboratori a ciò eletti cominciarono dal raccogliere tutte le leggi, ordini, rescritti degl'imperatori, cristiani fossero o gentili; e disponendoli secondo l'Editto Perpetuo, formarono il Codice giustinianeo, decretato il 528.

Non potendo un codice abbracciare tutti i casi e sminuzzarsi sopra ciascun accidente, occorreva di ricorrere alle opere de' giureconsulti per le spiegazioni e l'applicazione particolare. Ma poichè quella moltiplicità di responsi chiedeva lunghissimi studj, e spesso le sentenze erano irreconciliabili, si pensò estrarre da essi i più importanti teoremi di ragion civile. Duemila volumi si spogliarono a tal uopo, riducendoli in uno, ove in sette parti di cinquanta libri, sotto quattrocenventidue titoli, si trovarono classificate novemila cenventitre leggi, portanti ciascuna il nome di chi l'aveva emanata: nè i compilatori ci lasciarono ignorare quanta fatica sostenessero per aver ridotti a cencinquantamila i tre milioni di versi o, vogliam dire, sentenze de' loro autori. L'opera, pubblicata nel dicembre 533, fu intitolata Pandette[205], perchè abbracciava intera la giurisprudenza romana, o Digesto, perchè esse leggi v'erano classate con metodo: e quantunque le decisioni di casi particolari trascendano d'assai la vera legislazione, pure questo è l'unico codice compiuto che i Romani abbiano posseduto dopo le XII Tavole.

Perdettero allora la giuridica autorità le decisioni de' prudenti, che non fossero ammesse nelle Pandette; la qual cosa fece trascurar le fonti, e smarrirsi così le XII Tavole, l'Editto pretorio, il papipiano, l'ulpiano e quegli altri che tanto or verrebbero destri per chiarire assai punti oscuri nella scienza del diritto. Neppur tutte le ammesse valsero per legge; ma le decisioni ed interpretazioni si considerarono come tali e nulla più. Ai copisti fu vietato lo scriverle con abbreviazioni, ed agli interpreti il commentarle altrimenti che parola per parola.

In acconcio della gioventù, Giustiniano commise a Triboniano, Doroteo e Teofilo, consultando i compendj degli antichi giuristi, e principalmente quello di Gajo, componessero un corso d'Istituzioni in quattro libri: il primo che tratta delle persone, il secondo delle cose, il terzo delle azioni, il quarto delle ingiurie private, coronandoli cogli elementi criminali. Come il Digesto, e quasi al tempo stesso, ottennero forza di legge; e benchè al bello stile de' giureconsulti classici e al romano spirito di questi si mescolassero parole barbare e idee servili, di immenso prezzo riesce quell'opera vuoi per la storia, vuoi per la intelligenza del diritto.

Ma poichè tra il fare comparvero soluzioni e pareri contraddittorj, fu duopo ricorrere all'oracolo sovrano, che pronunziò cinquanta decisioni. Giustiniano le volle innestate ai luoghi convenienti nel Codice, onde nel novembre 534 ne fece una seconda edizione (Prælectio repetita), che sola a noi pervenne, in dodici libri di settecentosettantasei titoli, contenente costituzioni di cinquantaquattro imperatori da Adriano in giù. Poi forse ducento nuove costituzioni portò Giustiniano, che furon dette Novelle, e che i glossatori raccolsero in gran parte, e con poche altre di successivi imperatori distribuirono in nove collezioni.

Molta confusione giuridica e morale derivò dallo sbranare lo studio della giurisprudenza in modo, che da un lato si accumulassero le opinioni dei legisti, originate talvolta da particolari circostanze de' consulenti; dall'altro le decisioni imperiali, autorevoli per l'origine; inoltre quelle prime compendiare, mutilare, disgiungere dalle antecedenti, lasciandole così oscure ed ambigue, eppure da concepimenti privati elevarle a dignità legislativa; nelle altre insinuar quelle dettate da spirito diverso, e fin ostile. Non che s'ardisse ad una legislazione nuova e originale, Giustiniano veruna fondamentale istituzione non introdusse, nè tampoco seppe ridurre d'accordo le contraddittorie che regolano le sociali e le domestiche relazioni dei Romani. Suggerite da accidentali bisogni, e spesso varie d'intento secondo il magistrato popolare o patrizio, conservatore o progressivo che le avea pronunziate, cozzano fra sè: quelle da lui promulgate contraffanno sovente alle consuetudini[206] e al diritto antico, ch'egli non osa annichilare secondo avrebbe chiesto la mutata condizione del mondo: nè seppe sinteticamente raccogliere i frutti della sperienza pubblica e privata, in un accordo robusto che veramente meritasse nome di legge, come avviene ne' codici moderni.

Se non che a sgravio de' compilatori vuolsi riflettere ch'essi non si dirigevano a scientifico intento, ma puramente alla pratica: e in ciò ben riuscirono; e quantunque obbligati ad indagar le fonti in una letteratura straniera all'Oriente dov'essi viveano, nella scelta procedettero così accorti, da rimanere anch'oggi la più fedele espressione dello spirito del diritto romano.

Sotto tale aspetto, e perchè formato sopra lavori del tempo che descriviamo, noi discorriamo qui del Corpo del diritto civile, e non sarà discaro che con esso c'indugiamo attorno a quella legislazione che tanta efficacia esercitò sulle successive, e al progredir suo man mano che abbracciava maggior numero d'uomini, finchè a tutti si estese col cristianesimo.

Tre cose son nostre, la libertà, la città, la famiglia, dice Paolo: e la testa (caput) d'un cittadino era appunto costituita da queste tre qualità, protette dal gius civile. La libertà s'acquista per nascita o per manumessione, si perde per condanna giudiziaria o per prigionia: giacchè talmente riconosciuto era il diritto della forza, che il Romano caduto prigioniero di stranieri, foss'anche un console come Regolo, perdea la qualità di cittadino e d'uomo; era riscattato da un Romano? restava servo di questo, finchè non se ne fosse ricompro. La cittadinanza acquistavasi per nascita, per naturalizzazione, per affrancazione: perdeasi per la relegazione o la deportazione, o pel naturalizzarsi in uno Stato forestiero, cioè che non avesse il diritto di cittadinanza, quantunque appartenesse all'impero.

A noi, avvezzi a vedere tutte le parti d'uno Stato sottostare alle medesime leggi, è difficile comprendere la diversità de' legami che univano a Roma i vinti e gli aggregati: ma il nuovo codice portando in fronte Nel nome del signor nostro Gesù Cristo, il diritto veniva essenzialmente mutato da una religione che, al contrario delle dottrine uscite dai santuarj d'Etruria e di Grecia, proclamava esser gli uomini eguali; non la forza, ma ragione e carità aver a dirigere il mondo; e sommo rispetto doversi a ciascuno, non perchè cittadino, ma perchè uomo. Ne conseguì che il diritto delle genti prevalesse affatto sopra quello de' Quiriti.

Tale lotta noi seguimmo già ne' politici ordinamenti, nelle leggi sui debitori, nelle successive acquisizioni del tribunato. Anche delle relazioni fra patroni e clienti, liberi e schiavi, ingenui e liberti, cittadini e provinciali, a lungo abbiamo e ripetutamente divisato. Qui cercheremo il progredire dell'equità in quella ch'è fondamento della civile convivenza, la famiglia romana. Questa anche nell'ordine privato non era naturale, ma creazione del diritto civile, abbracciando tutte le persone discendenti per maschi da un autore comune, ovvero entrati in essa per adozione o per manucapione. La donna è moglie pel marito, è madre pei figliuoli, ma non rimane compresa nella famiglia pel solo fatto del matrimonio; vi dà dei figliuoli, ma non è di loro famiglia. I figliuoli stessi possono esserne stranieri, mentre ne fanno parte straniere persone; attesochè fondamento non ne è il matrimonio, come da noi, bensì la potestà. Il padre è re in casa; nella propria persona assorbisce quella della moglie, dei figli, dei discendenti; giudica fin della loro vita. Ordinamento tirannico al modo orientale, vigorosissimo a conservar le case e la disciplina, restringendo i diritti domestici e di successione ad una parentela meramente civile (agnatio).

La favola primitiva di Roma atteggiava fanciulle sabine di buona casa, rapite dai grossolani masnadieri di Romolo, i quali redimono il rapimento col rispetto, e ad istanza di esse si rappacificano coi Sabini; nel trattato si obbligano a non costringerle mai a girar la macine o preparare il pranzo, ma solo a filar lana. Per legge le donne non potevano esser tradotte al giudice degli omicidj, reputandole incapaci di tal delitto[207]; duranti le feste a loro onore, gli uomini doveano cedere ad esse il passo. Malgrado questo rispetto, che le differenzia dalle orientali, pesava sopra di esse la rigidezza della potestà domestica.

I patrizj conoscono soltanto le giuste nozze, contratto d'impreteribile solennità, pel quale la matrona diviene parte della famiglia (materfamilias), e mediante la formalità della confarreazione, o una compra (coemptio), o l'usucapione, è ridotta in assoluta dipendenza dalla maestà del marito (in manum convenit), a segno che nulla possiede in proprio, può da quello esser venduta, giudicata, fin messa a morte per deliberazione presa coi parenti[208]. Al contrario nel matrimonio plebeo la moglie (uxor), non che diventi schiava allo sposo, serba il godimento de' proprj beni, e può fino convenir il marito in giudizio. La seconda forma prese col tempo vigore ed estensione, mentre invecchiò l'altra.

Pertanto, invece d'entrare nella famiglia del marito, le matrone rimanevano spesso in quella del padre, indipendenti da quello: vivo lui, doveano aver un assegno per le spese di casa; morto, ne ereditavano i beni, in solo usufrutto è vero, ma pure amministrandoli a voglia, senza dipendere dal marito. Ne derivava alla donna un'aria d'eguaglianza e talora di superiorità; il marito, per ottenerne prestiti, dovea farle delle concessioni[209], oppure essa armavasi dei titoli di creditrice. I comici, non meno del censore Catone, schernivano cotesta indipendenza, causata dalla dote: eppure essa avviava la donna all'emancipazione.

Al tempo di Teodosio e Valentiniano trovansi le donazioni avanti nozze, ma come istituzione già consueta. Furono introdotte quale un compenso della dote, e stipulavansi prima, atteso che le donazioni tra marito e moglie erano nulle. Tale donativo rimaneva immune dall'azione de' creditori, e se il marito fosse insolvibile, la donna aveva un'azione personale ed anche reale per farselo attribuire. La sorte di lei e de' figli era dunque assicurata dalla dote e dal dono antenuziale. Cessando il matrimonio, il marito ripigliava su questi la pienezza de' diritti, come anche per colpe della moglie determinate dalla legge. In caso di sopravivenza, ella avea diritto ad una porzione. Così via via s'accostava la donna a quella libertà che poi ottenne piena col cristianesimo, e che la sottrasse all'assoluta potestà maritale, facendola consorte, non serva, dandole l'uguaglianza legittima, conservandole la padronanza ne' suoi beni, ed obbligando il marito ad una donazione per nozze, equivalente alla dote ricevuta[210].

Da principio non dovea confondersi un ordine coll'altro: dappoi, per la legge Canuleja del 445 avanti Cristo, i plebej possono unirsi in matrimonio con patrizj: poi, per la Papia Poppea del 9 dopo Cristo, l'ingenuo può mescolarsi al liberto: infine, al tempo di Giustiniano, il sangue senatorio potè innestarsi con quello della liberta e della prostituta senza avvilirsi.

Anticamente la madre rimaneva esclusa dall'eredità legittima del marito, e solo se cadesse in miseria, ne riceveva una parte[211]; se il marito le lasciasse ogni aver suo, non ne toccava che un decimo; e nessun dono poteva accettarne. Ma le leggi Giulia e Papia Poppea le attribuirono un decimo dell'eredità del marito se avesse un figlio, un terzo se tre, volendo in ogni modo favorire la moltiplicazione della prole: a questo intento, la madre potea col marito ereditare da uno straniero.

Nemmeno dai figli redava in origine la madre, nè essi da lei: ma al tempo di Claudio, essendo morti tre figlioletti, unica delizia della genitrice, l'imperatore ne fu commosso, e lei dichiarò erede universale. L'eccezione divenne regola, e l'affezione un titolo; e sotto Adriano e Marc'Aurelio, i senatoconsulti Tertulliano ed Orfiziano assegnarono alla madre una porzione legittima ed eguale alla paterna nell'eredità de' figli, come a questi nella materna eredità.

Anche dalla perpetua tutela s'emancipò allora la madre, perocchè un senatoconsulto, imperante Claudio, proferì che l'ingenua la quale avesse tre figli, o la liberta la quale n'avesse quattro, per questo solo fatto rimarrebbero dispensate dalla tutela dell'agnato: la tutela stessa del padre fu poi ristretta alla minore età. Sopraviveva, gli è vero, la tutela atiliana, per cui una donna non poteva stare in giudizio o far contratti senza un curatore[212]; ma col dare a lei i diritti di tutrice venivasi a eluder quella, e mostrarne l'assurdità. In fatto dapprima si permise alla donna di sceglier essa medesima il tutore: ma divenuta questa tutela o inutile o viziosa, fosse di scelta loro od imposta dalla legge (ottativa o dativa), Costantino la abolì riconoscendo alle donne diritti eguali all'uomo, e Giustiniano cassò dal suo codice tutto quanto rammentasse le antiche restrizioni, e decretò alla madre o all'avola la tutela legale di pien diritto[213]. Merito ancora del cristianesimo, che nella vita attiva diede alle donne una posizione quale non aveano mai avuta sotto il patriziato romano, e che esse eransi meritata col loro zelo alle conversioni, coll'eroismo al martirio e alla carità[214].

Le seconde nozze erano state incoraggiate dai primi imperatori; nè il cristianesimo le riprovò, quantunque paressero indizio di debolezza. Gl'imperatori cristiani provvidero che l'interesse de' figliuoli non restasse deteriorato quando il padre o la madre passavano ad altro letto[215].

La donna, ond'essere romanamente considerata moglie, bisognava fosse di classe conveniente, ed entrasse in casa colle richieste formalità, coi riti sacri e cogli Dei penati; diversamente era concubina, non partecipe all'acqua, al fuoco, al culto interiore: matrimonio inferiore, sprovvisto di solennità, solubile, eppur regolato dal diritto naturale, e che serviva a coprire unioni libere ma non viziose di chi non voleva gli eccessivi legami del matrimonio legale, o sposava liberte; i figli consideravansi naturali, e non aveano i diritti de' legittimi verso il padre, bensì verso la madre. Gl'imperatori cristiani non osarono batter di fronte questa consuetudine[216]; solo provvidero meglio alla legittimazione. Leone il Filosofo abolì poi il concubinato in Oriente: in Europa si protrasse fin dopo il Mille.

Esercitando il diritto suo sopra il matrimonio quale sacramento, la Chiesa vi pose ordinamenti, e tolse di guardarlo come semplice contratto d'interesse e di piacere. Meglio fu tutelata la libertà della donna nella scelta dello sposo[217], tanto più da che contro la violenza offriva rifugio la verginità onorata e sacra.

Le nozze romane non s'intendevano giuste se non vi consentissero e i contraenti e quelli in cui potestà erano: che se padre e madre negassero il consenso senza motivi, il governatore della provincia poteva concederlo, e prefiggere la dote. Perchè i riguardi non impacciassero la volontà, nessun magistrato doveva contrar parentela nella provincia che reggeva; e se vi facesse sponsali, era in arbitrio della donna lo scioglierli, uscito ch'egli fosse d'autorità. Nè il tutore potea farsi sposa o nuora la pupilla. Incestuosi guardavansi i maritaggi tra genitori e figli anche adottivi, tra fratelli e sorelle. Restavano sciolti quando il marito cadesse schiavo o prigioniero, o per cinque anni non se ne avesse contezza.

La Chiesa, volendo purificare tutte le relazioni civili e sottoporle a norme spirituali, crebbe gl'impedimenti, e chiamò impedienti gli uni, pubblici o dirimenti gli altri[218]. Dovendo i Cristiani vivere in legame di carità e in unione di credenza e di pratiche, bisognò proteggere i costumi con maggiori divieti, e insieme propagare a lontane famiglie que' vincoli di benevolenza che già esistono tra parenti: furono quindi proibiti i matrimonj tra figli di fratelli, sotto l'esorbitante pena del fuoco e la confisca de' beni; ed anche lo sposar nipoti nè cognate[219]. Facevano impedimento l'adulterio e il ratto; e come nel diritto romano era d'ostacolo l'adozione, così nel diritto canonico la parentela spirituale. I santi Padri ebbero sempre come pericolosi i matrimonj con infedeli: sotto il qual nome le leggi civili intesero poi soltanto gli Ebrei, giacchè i Pagani sempre più scomparivano; più tardi furono vietate le nozze anche con eretici.

Per simboli antichi il matrimonio dovea simulare una violenza, e la sposa essere fra i pianti divelta dalle braccia materne per passare in quelle del marito. Cinque tede di pino ed una di biancospino; i capelli della ragazza divisi sulla fronte col ferro d'una lancia; le monete ch'essa dava allo sposo; l'invocato nome di Talasso; l'ungere il chiavistello della porta maritale, e varcarne la soglia a braccia d'amici per non incespicare; la focaccia di farina, sale e acqua, ed altri riti antichi, avevano perduto significazione, fin per gli eruditi. Però gli sponsali non andavano senza solennità; e il fidanzato dava alla sposa un anello, ponendoglielo sul quarto dito, che (tradizione egizia, non ancora spenta fra il vulgo) credeasi comunicare per un nervo sottilissimo col cuore. Il cristianesimo semplificò questi riti: ma fin dai primi tempi si esigeva che gli sposi dichiarassero al vescovo l'intenzione di contrar nozze, cerimonia surrogata alle sponsalizie del diritto civile[220]; e gl'imperatori resero obbligatorio tale atto. Generalmente si dava la benedizione; ma solo nell'VIII o IX secolo fu dall'autorità reputata necessaria a render valido il matrimonio; nel diritto canonico non si tenne mai per indispensabile[221].

Sotto la legge Papia il matrimonio si provava per semplice presunzione, e, come ogni altro diritto, per l'uso e il possesso; nè occorreano magistrati per sancirlo, quasi il legislatore avesse sdegnato d'intervenire ad autenticare un obbligo, che ciascuna delle parti potea rescindere a talento. Nasceano dissapori in famiglia? se non fossero tolti da preghiere sporte alla dea Viriplaca, o dal pranzo che imbandivasi il 19 febbrajo (charistia), si consentiva il divorzio, non altro esigendosi se non che uno dei conjugi mandasse all'altro il libello, in presenza di sette cittadini. Elevato il matrimonio a dignità di sacramento, dalle leggi fu derogata la facilità procellosa de' divorzj, e specificatene le cause. La donna poteva separarsi dal marito se omicida, avvelenatore, sacrilego, impotente, o per lunga assenza e professione monastica; in ogni altro caso ella era rimandata spoglia d'ogni ricchezza ed ornamento: ma poteva far esigliare, e trarre a sè gli averi di quella che il marito introducesse nel suo talamo. La Chiesa non permise mai il divorzio nel senso civile; che se gli sposi separavansi, non poteano contrarre altri nodi[222].

Del passo medesimo si addolcì la paterna assolutezza, non derivante dal sangue, ma dalle formole delle giuste nozze, e dalla finzione civile dell'adozione e dell'arrogazione. Era essa illimitata, sin a poter esporre o diseredare i figliuoli, i quali, sebbene fossero indipendenti pel diritto civile, e votassero nella tribù e nella classe del padre, pel diritto privato restavano non soltanto soggetti, ma in proprietà del genitore, per qualunque età o grado o magistratura avessero, salvo se fossero emancipati con finta vendita. Questa faceasi dal genitore a persona terza, la quale gli dava a peso il denaro convenuto, ripetendo l'atto tre volte, giacchè per altrettante la legge permetteva al padre di vendere il figlio; dopo di che il compratore lo menava ad un crocevia, e gli dicea: — Va dove t'aggrada». Chi non avesse figli poteva adottarne o arrogarne, col che su loro acquistava diritti e doveri di padre, e tramandava ad essi il nome e i beni; mezzo di perpetuar le famiglie, che nell'aristocrazia sono il tutto.

Dalla centralità del potere imperiale discordava quella giurisdizione privata de' padri; e il contrasto che la nuova generazione convertita aveva esercitato verso la vecchia pertinace, invogliava a porre limiti alla potestà patria, da carnale mutata in spirituale. Costantino lo fece; tanto che il padre rimase capo rispettato della sua discendenza, arbitro di diseredare, d'infliggere correzioni moderate, di dettare al magistrato la sentenza severa che fosse reclamata dalla disciplina domestica: ma ai genitori micidiali de' proprj figli fu applicata la pena dell'omicidio[223].

Ai pupilli non ancora puberi, vale a dire ai maschi prima dei quattordici anni, e alle fanciulle prima dei dodici, che perdessero il padre, si destinava un tutore fra' più prossimi parenti paterni; e sin a Claudio non era questo obbligato a veruna cauzione. Fatti puberi, gli orfani non potevano disporre de' proprj beni avanti la maggiore età, vale a dire a venticinque anni, se non consenziente un curatore, destinato dal prefetto della provincia.

Ogni guadagno del figliofamiglia apparteneva al padre. Se vivesse a parte e con mestiere differente, il padre gli abbandonava il peculio, in modo che potesse disporne, non però alienarlo a titolo gratuito, nè legarlo in testamento. Dopo Augusto, per equità si permise ai figliuoli di disporre di ciò che avessero guadagnato militando (peculium castrense): sotto Costantino vi si assimilarono i beni acquistati in uffizj civili ed ecclesiastici (peculium quasi-castrense) o per dote: infine il padre non restò erede del figlio ab-intestato, se non in una parte legittima; de' beni della moglie non gli rimase che l'usufrutto, spettandone la proprietà ai figliuoli. Gran progresso alla indipendenza di questi e al loro valor civile in una società che fin allora gli avea tenuti soggetti. Generalizzando poi quel concetto, e depurandolo dalle viete mescolanze, Giustiniano attribuì al figlio la proprietà di quanto entrava nel suo peculio avventizio[224]: del che s'applaudisce egli a nome dell'umanità, e avrebbe potuto dire, a gloria del cristianesimo.

Sfasciasi dunque la famiglia legale per dar luogo al diritto umano; la gentilità cade in dimenticanza, e così il nesso e l'addizione dell'uomo libero; la mano e il mancipio non sopravanzano che come finzioni, onde eludere certi rigori dell'antico diritto. Il figliofamigiia ottiene una capacità, uno stato, poi una proprietà; il gius pretorio favorisce i cognati, i parenti di sangue, e attribuisce loro sempre maggiori diritti; finchè dalle costituzioni imperiali restano cancellati gli effetti della prisca famiglia romana, che da prima politica, poi religiosa, poi di diritto civile privato, infine si riduce a naturale.

La paterna onnipotenza e la nessuna cura dell'uomo se non in quanto era cittadino, palesavasi principalmente nell'infanticidio, costumato da tutti gli antichi. Romolo ordinò di conservare in vita la fanciulla primogenita: le leggi imponevano d'uccidere il neonato deforme o infermiccio: che il padre impoverito potesse vendere i figliuoli, risulta da Paolo, e fin sotto Costantino e Teodosio Magno se ne trovano prove autentiche, e san Girolamo ci porge i gemiti di una madre, i cui tre figli erano stati venduti dal marito per pagare il fisco[225]. L'abortire era una scienza, e Giustiniano dichiarava che il feto, non ancor venuto in luce, non è uomo: onde, se al padre gravasse l'educare altra prole, se la madre non volesse abbreviarsi la gioventù, se gl'indovini o la congiunzione delle stelle profetassero sinistramente, disperdevasi il concetto; o, dopo nato, il padre non lo levava di terra; col che intendevasi ch'egli non lo riconosceva, ed era gettato alla via a morire, se pure nol raccogliessero certi speculatori che, storpiatili, se ne servivano per eccitare la pietà de' passeggieri, o li riducevano eunuchi o nani.

Primi i Cristiani levarono la voce a favore di quei tapini; poi li raccolsero per salvarne la vita e l'anima; Costantino decretò sussidj a chi fosse impotente a nutrire i figliuoli: ma l'uso di gettarli era talmente radicato, che non veniva punito; solo la legge voleva ne diventasse proprietario chi li raccoglieva, passando in esso la patria potestà e il diritto di trattarli come figli o come servi. Valente e Graziano costituirono pene a chi esponesse i bambini: finalmente Giustiniano, sostenuto dalle censure ecclesiastiche, abolì questa nefandità.

Nel codice Giustinianeo è proclamata l'eguaglianza di tutti i cittadini avanti alla legge; abolite le orgogliose distinzioni de' tempi repubblicani, a ottenere cariche e comandi non valeva più l'esser nobile o plebeo, romano o barbaro, ma il merito o vero o supposto. Logicamente ne conseguiva il cassare l'altra più iniqua distinzione fra ingenui e schiavi; ma talmente era connaturata colla società, che lunghi secoli stentarono la civiltà e il cristianesimo prima di toglierla.

L'antico diritto distingueva lo stato dell'uomo in naturale e civile. Per natura ha la libertà, cioè può fare ciò che la forza e il diritto non vieta, nè tal libertà può alienare: ma civilmente ammettevasi la schiavitù; e lo schiavo era diminuito del capo, cioè senza le tre cose che lo costituiscono, libertà, cittadinanza, famiglia; era cosa, non uomo. Come fosse trattato, non serve ripeterlo (Cap. XIX); ma gl'imperatori, contornati di schiavi e liberti, presero compassione per quella classe, con cui incrudelivano o straviziavano, e spesso divennero redentori degli schiavi quei ch'erano flagello dei liberi. Claudio pronunziò liberi i servi che nell'infermità fossero abbandonati dai padroni sull'isola d'Esculapio, e omicida chi li trucidasse per non mantenerli: la legge Petronia sotto Nerone impedì d'obbligarli a combattere colle fiere[226]: Adriano volle alle pene capitali non fossero condannati dai padroni, ma dal giudice, e potessero portar querela ai magistrati per mali trattamenti[227]: Antonino Pio costituì, che chi uccidesse il proprio schiavo fosse punito come l'uccisore dell'altrui, e i magistrati soccorressero a quelli che dai padroni fossero straziati, ovvero spinti all'impudicizia: Diocleziano permise allo schiavo di stare in giudizio o per costringere il padrone a concedergli la libertà dopo pagato il riscatto, o per vendicare la morte di quello[228].

Restavano però sempre come una seconda specie d'uomini[229], e una legge di Costantino, vietandole, enumera le atrocità usitate contro gli schiavi; toglierli di vita col laccio, la croce, le armi, o trabalzarli, o injettar loro veleno nelle vene, o strapparne a brani le carni, o arderli a lento fuoco, o perfino lasciarli imputridire vivi. Esso imperatore abolì la croce, consueto loro supplizio, e il marchio in fronte: se mandò assolto il padrone che uccidesse il servo nel correggerlo, lo dichiarò omicida se per deliberata volontà il mettesse a morte: nel dividere i coloni coi poderi, volle non si separassero i figliuoli dai genitori, dalle sorelle i fratelli, dai mariti le mogli[230]. Egli stesso agevolò le manumessioni fatte in chiesa e da chierici; e tante furono, che l'Impero si trovò affollato di poveri, cui la Chiesa dovette soccorrere con ospedali e sussidj. Se ne induceva la necessità di procedere lentamente: e l'avere un giorno l'effimero imperatore Giovanni abolita la schiavitù, fu un atto di que' rivoluzionarj che non riflettono al domani.

Costantino lasciò sussistere gl'impedimenti frapposti da Augusto alla manumessione per testamento; pure diveniva consueta, e Giustiniano vi diede altrettanta libertà come alle manumessioni tra vivi. Egli stanziò che, chiunque cessava d'essere schiavo, acquistasse immediatamente la cittadinanza, abolendo la restrizione, di cui la legge Giunia Norbana circondava quelli fatti liberi per lettera, fra amici, o con formalità meno solenni; introdusse di liberarli nelle sacrosante chiese, giusto trovando che i ceppi dello schiavo si spezzassero a piè di quella croce, donde l'uomo era stato redento dalla servitù.

A paro colle persone, venne svincolandosi la proprietà, le cui vicende sono il più significante testimonio della condizione di un popolo. Come fra i più antichi, così probabilmente fra i Greci essa era di natura religiosa: a Roma la troviamo municipale, sebbene in origine l'esser cittadino portasse forse la comunanza di riti. Da principio l'intera tribù acquistava proprietà sopra i campi da essa coltivati, dividendo come le fatiche così i frutti, e ripartendoli per famiglie o consorzj, obbligati a conservare e trasmettere la proprietà comune. A ciascun brano di privata si aggiungeva un pezzo di proprietà pubblica pei pascoli: dal che seguiva che, com'era comune la pubblica, così la privata dovesse unirsi in consorzj, e perciò rimaner solidale nei pesi pubblici.

I Comuni però non erano unioni popolari, quali oggi le intendiamo, determinate dall'unità territoriale; sibbene aggregamento di alquanti consorzj. Talvolta parte di un consorzio si poneva sotto al patronato d'un senatore o d'una persona di Corte, e con ciò restava esente dai carichi, ad aggravio dell'altra parte. Ciò contribuì a sminuire i possessori liberi, moltiplicando i coloni e i servi. Gl'imperatori poco a poco aveano tratto sotto l'immediata loro protezione anche le città, solo garantendone alcune franchigie. I consorzj godeano pure di privilegi imperiali, contribuendo ai pubblici aggravj; e fu come consorzio che la nuova Chiesa crebbe e divenne governo.

Fra le cose, alcune erano state appetite sovra le altre dalla semplicità guerresca dei prischi Romani, come la terra che costituiva la proprietà per eccellenza, poi le case, gli schiavi, le bestie da lavoro. Queste (dette RES MANCIPI perchè non s'acquistavano se non colla mancipazione o con altro atto legale) conferivano la condizione civile, e perciò erano regolate colla religione e coll'autorità pubblica, non poteano acquistarsi che dal cittadino, nè alienarsi senza formole pubbliche. Le altre cose di lusso e godimento, per quanto Roma arricchisse, furono sempre tenute da meno (chiamate res nec mancipi perchè vi bastava la tradizione, senza le solennità sacramentali della mancipazione), e regolavansi col diritto naturale.

Da principio esiste un dominio solo; si possiede pel diritto de' Quiriti (dominio quiritario), o non si possiede. Solo il cittadino può avere tale dominio; solo farne oggetto le cose e il suolo commerciabile; escluse dunque le persone e le terre straniere: la provincia è proprietà del popolo, poi dell'imperatore; in essa e sopra ogni suolo che non fruisca del diritto italico, si hanno de' possessi, ma non la proprietà: sebbene poco a poco anche quelli acquistino i mezzi di tutela e i vantaggi della proprietà legale romana. Questa non può essere attribuita con modi diversi dalle romane prescrizioni: compite le quali, diviene assoluta, che che inganno o forza vi siano intervenuti.

Dalle scuole stoiche i giureconsulti aveano dedotta la distinzione dei beni in cose materiali e no: contavansi fra le materiali quelle che possono toccarsi; le altre indicavano piuttosto diritti sulle cose stesse, fra cui i più importanti erano le servitù rustiche ed urbane, e le personali, cioè usufrutto, uso, abitazione. Alcune cose erano sacre, come i tempj; altre religiose, come i luoghi destinati a sepolture; altre sante, come le porte d'una città. Alcune erano di tutti (res universitatis), come teatri, stadj; alcune di nessuno, come i lidi del mare, i fiumi; o del primo occupante, come gli uccelli liberi, alla cui caccia unico limite era il rispetto dovuto ai fondi e alle siepi altrui.

Acquistavasi la proprietà delle cose particolari colla prescrizione, col dono, colla compra, o colle successioni: le servitù, gli schiavi e le terre poste in Italia trasmettevansi col solenne rito della mancipazione. Ma accanto al dominio quiritario s'introduce un diritto meno perfetto, un possesso secondo il diritto delle genti, non giuridico ma di fatto, e che si definisce in bonis habere, avere tra i proprj beni; donde fu poi denominato dominio bonitario: gli editti pretorj lo proteggeranno, la giurisprudenza ne snoderà le regole, vi si annetteranno gli effetti utili del dominio[231].

I Cristiani non riconoscevano per padrona di tutto la patria; i possessi non deducevano dalla ragion di Stato, ma da Dio; laonde il civile diritto cedette a quel delle genti, e invalse la proprietà naturale; e quando si compilò il Codice, furono equiparate le cose màncipi e le non màncipi[232], il diritto quiritario e il bonitario, «ludibrio d'antica sottigliezza». Adunque da principio trovammo una sola proprietà ex jure Quiritium; alla fine, ancora una proprietà sola, ma aperta a tutti, in qualunque territorio, e in arbitrio del possessore il disporne. Speciali regolamenti ebbe l'enfiteusi ecclesiastica, o precaria, per la quale un podere veniva dalle Chiese conceduto con lieve canone per un tempo determinato, allo spirar del quale tornava ad esse con aggiunta d'altri terreni e coi miglioramenti.

In prima il solo cittadino romano poteva testare[233], e in due maniere: o ne' comizj calati il patrizio dichiarava alle tribù la sua ultima volontà; o sul campo di guerra il soldato avanti ai commilitoni (in procinctu). Da poi, cogli stessi riti onde trasferivasi il dominio, si facea la solenne dichiarazione dell'ultima volontà, presenti cinque testimonj e un pesatore, simulando vendere famiglia e beni ad un altro, il quale non era dunque erede ma compratore (familiæ emptor). L'editto pretorio modificò queste norme, accordando valore (possessio bonorum) a qualunque testamento portasse il suggello di sette cittadini. Sotto gl'imperatori la dichiarazione d'ultima volontà potè farsi davanti un magistrato, e alla curia municipale, iscrivendola ne' protocolli; donde il testamento autentico. Infine Valentiniano III introdusse il testamento olografo.

L'istituzione dell'erede, ch'era il punto essenziale, dovea farsi in termini imperativi; ma Costantino alla necessità delle formole surrogò la semplice espressione di volontà. Chi avesse figliuoli naturali o adottivi, non emancipati nè espressamente diseredati, doveva istituirli eredi. Al debitore insolubile imprimevasi nota d'infamia; laonde chi morisse in tal condizione, istituiva erede forzato uno schiavo, acciocchè la procedura fosse patita da questo, senz'aggravio della sua memoria. Perocchè gli schiavi e i figlifamiglia sottentravano necessariamente al defunto nei diritti non meno che nei pesi: poi il pretore permise di astenersi dalla successione del padre: finalmente con Giustiniano s'introdusse il benefizio dell'inventario.

In legati non poteasi disporre di là da tre quarti dell'eredità[234]. I beni dell'intestato passavano agli eredi suoi e necessarj, cioè ai figli legittimi o adottivi, o ai discendenti in linea mascolina: gli emancipati non v'aveano diritto per legge, ma furonvi ammessi per editto pretorio (bonorum possessio ab intestato). Dappoi non s'ebbe più riguardo all'agnazione, aristocraticamente diretta a conservar i beni nelle famiglie; e le costituzioni imperiali chiamarono alla successione legittima anche i discendenti per donna; le madri ereditarono dai figli, a preferenza degli agnati; non contandosi più il legame della potestà, ma quello del sangue. Così la natura fu ripristinata ne' suoi diritti, e il principio aristocratico soccombette all'equalità naturale. L'ordine di successione stabilito da Giustiniano secondo la parentela naturale, è affatto filosofico, e sopravisse alla barbarie e alla feudalità, per impiantarsi ne' codici odierni.

In una successione non può raccogliersi se non quel che esisteva nel patrimonio del defunto; in conseguenza non si può stipulare una promessa pel momento della morte. Questa sottigliezza de' giureconsulti romani fu tolta via da Giustiniano. Ove mancasse un successore, l'eredità ricadeva al fisco. Da poi alcune corporazioni ottennero privilegio speciale sui beni de' loro aggregati, morti senza eredi; onde quei de' soldati devolveansi alla sua legione, quei del decurione municipale alla curia, quei del monaco al convento.

Di quattro specie obbligazioni riconosce il diritto romano; per contratti e quasi-contratti, per delitti e quasi-delitti. Le convenzioni fra i Romani non produceano obbligazione se non in casi determinati; cioè quando vi si fosse adoperata una delle formole riconosciute dal civile diritto, come il nesso, la stipulazione; o quando l'uso vi avesse applicato un nome e un'azione speciale, come il mutuo, il comodato, il deposito, il pegno, la fidejussione, la vendita, la locazione, il mandato, la società. Que' primi quattro chiamavansi contratti reali, perchè, oltre il consenso, suppongono la tradizione fatta da chi deve a chi riceve; mentre gli altri si formano col semplice consenso. Pel diritto pretorio, a tali contratti se n'aggiunsero più altri innominati; finchè Aristone, imperante Trajano, introdusse l'azione ex præscriptis verbis, cioè che chi diede o fece una cosa in vista d'una prestazione equivalente, possa esigerla. Quindi i contratti innominati furono ridotti a quattro tipi, Do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias; ma non si statuì mai che in essi il consenso delle parti bastasse per produrre obbligazione: così, per esempio, il baratto, che alcun tempo fu assimilato alla vendita, si ebbe sempre come un contratto innominato, una variante del tipo do ut des.

In generale le formole in cui s'adoprava il verbo spondère, tenevansi come di diritto civile, e non creavano obbligazioni che fra cittadini romani; fin a quando l'imperatore Leone dichiarò che le stipulazioni reggevano, qualunque ne fossero i termini. Bastava dunque si facesse un dialogo fra i due contraenti: — Prometti di dare o di fare la tal cosa? — Prometto». Gli atti e le formole inchiudevano la necessità che gli stipulanti fossero presenti: ma uno potea farsi rappresentare dai proprj schiavi. Ogni padrefamiglia teneva un libro di dare e avere (codex accepti et expensi), e il registrarvi un obbligo lo rendeva autentico; sebbene non conosciamo di quali cautele abbisognasse quest'atto.

Un fatto lecito da cui risultassero obbligazioni, chiamavasi quasi-contratto, come la volontaria gestione d'affari altrui. Dei delitti parleremo or ora. Quasi-delilto dicevasi un fatto che recò o poteva recar danno, senza precisa intenzione, ma per colpa; come chi sospendesse o gettasse alcun che, o scavasse una fossa con pericolo de' passeggieri.

L'ipoteca potea mettersi su tutti i beni; nè conosceasi la legale, cioè non precisata da convenzione. Le ipoteche non erano pubbliche, nè il credito veniva assicurato se non dalle pene minacciate ai venditori che dissimulassero di quali carichi fosse gravato il fondo che vendeano.

Le azioni, cioè il diritto di reclamare in giudizio il dovuto, distinguevansi, quanto all'oggetto, in personali, reali e miste, secondo che erano da persona a persona per costringerla ad adempiere un obbligo, o chiedevasi compenso o restituzione d'una cosa, o faceasi l'una cosa e l'altra, come nel domandare una divisione d'eredità. Quanto all'origine, erano o civili, autorizzate da legge, o pretorie, fondate sull'editto del pretore. Quanto al soggetto, erano di stretto diritto, di buona fede, ed arbitrarie; distinzioni fondate sul particolar modo d'amministrare la giustizia, essendo le prime due deferite al magistrato, le terze all'arbitrio.

La giurisdizione rimaneva congiunta all'amministrazione in quel che dicevasi imperio: se non che alcuni magistrati inferiori non aveano tutto l'imperio, ma soltanto l'autorità giuridica. Dell'imperio ordinario non facea parte la giurisdizione criminale, che era sempre una delegazione speciale, denominata merum imperium, e portava diritto di spada; a diversità del mixtum imperium, che consisteva nel poter mettere alcuno in possesso di beni.

Anche dopo dismesse e diradate le azioni simboliche, la legge e la consuetudine avevano determinato le formole della processura. Negli atti giuridici da principio sopra l'intenzione predomina la forma, che è quasi la veste, l'esternazione del pensiero; e non usandosi o poco la scrittura, bisogna far impressione sui sensi, e che l'atto della volontà istantaneo e fuggevole sia ridotto sensibile e irrevocabile. Oltre le cause generali che materializzano le istituzioni al tempo delle civiltà nascenti, e che in paesi diversissimi offrono press'a poco gli stessi fenomeni, le forme della stipulazione giovano in quanto fissano seriamente l'attenzione delle parti sopra ciò che stanno per fare; in un'espressione netta, breve, rigorosa, precisano l'obbligazione che contraesi, e fanno apparire più vigorosamente l'assenso delle parti mediante l'interrogazione e la risposta. Oggi stesso che si bada più ch'altro alla pura volontà, all'intenzione, per certi atti più importanti si conservano pratiche analoghe all'antica stipulazione, come è la formola del matrimonio, come il giuramento.

In principio questi atti s'appoggiano all'analogia, operazione tanto comune nella fanciullezza dell'individuo come delle nazioni. Da poi si arriva al simbolo, che spesso non è se non l'avanzo d'un rito perduto. Via via le istituzioni dalla materia passano nel campo dell'intelligenza; la civiltà si appiglia immediatamente allo spirito, alla volontà, all'intenzione; dall'esteriorità chiedendo soltanto ciò che è indispensabile per rivelare e garantire il consenso.

Così andò in Roma. Quando ancora non si coniava denaro, ogni vendita faceasi a peso; donde ci son rimaste le espressioni moderne di spesa, stipendio, spendere. Anche dopo conosciute le monete, si comparve al giudizio colla bilancia e col metallo (æs et libra); e questi divennero simbolo in molti contratti, dove si trattava di tutt'altro che vendita. Ne' processi di rivendicazione si finge battaglia, come quando la guerra era il modo d'acquisto per eccellenza: poi la bacchetta rimase simbolo della lancia: e tale procedura s'accomunò a casi, dove nè tampoco trattavasi di decidere una contestazione. Sopra una zolla, sopra un tegolo recati al pretore si adempivano le formalità ch'era prescritto al magistrato di fare sugli oggetti stessi. Abolite le trenta curie, trenta littori ne rimasero simbolo, poi bastò la scure del littore.

A passo passo tutte le azioni legali che drammatizzavano il diritto patrizio (t. I, p. 182), si mutarono in formole che erano date dal pretore stesso, in modo che le parti non deteriorassero la propria condizione per ignoranza di esse: ma benchè la lex Julia privatorum di Augusto avesse concesso ai litiganti di spiegare semplicemente davanti al magistrato l'oggetto in contestazione, pure non era unico intento de' giureconsulti e de' giudici la scoperta del vero e del diritto, e la decisione restava vincolata all'esattezza di esse formole d'azione, che doveano adoprarsi dai contendenti, prima che la causa fosse librata dal giudice; talchè uno trovavasi condannato, non perchè avesse torto, ma solo per ignoranza o fallo in quelle applicare. Un tale (racconta Gajo) portò querela per alcuni ceppi di viti tagliate (vitibus succisis); ma le XII Tavole aveano parlato soltanto di alberi, sicchè la petizione fu respinta. Caduta la religione che sanciva le formole, Costanzo le abolì come divenute un lacciuolo di sillabe alla buona fede[235], lasciando che l'attore scegliesse qual più gli piaceva.

Questo, nell'introdurre l'istanza, giurava non esser mosso da prurito di calunniare o vessare, ma da convinzione; e se perdesse, doveva per ammenda il decimo dell'oggetto contestato. Nelle cause reali ciascuna parte poteva obbligare l'avversario a deporre una somma, che andava perduta qualora soccombesse. A nessuno era negato farsi rappresentare da un procuratore, e sopra di questo cadeva la sentenza: ma ben doveano trascinarsi per le lunghe i processi, se Giustiniano, «per impedire che divengano immortali», dichiarò l'intenzione che una causa non oltrepassasse la durata d'una vita d'uomo[236].

Mentre fra noi qualsivoglia reità, dall'adulterio in fuori, provoca azione pubblica nell'interesse della società, fra i Romani il furto, la rapina, il danneggiamento, le ingiurie ed altri delitti erano privati, procedendosi contr'essi soltanto sopra istanza dell'offeso. I pubblici si distinguevano da capo in ordinarj, contemplati da alcuna legge particolare con pena prestabilita, e straordinarj, che erano puniti a stima del magistrato, quali la tentata infrazione del carcere, lo stellionato, il formare delle società non autorate dall'imperatore. Morte infliggevasi anche per colpe vaghe o leggeri, come abbattere un albero, tagliar una vigna, se supponeasi fatto nell'intento di sminuire il censo al fisco[237]. Gravissima pena l'esiglio, che traeva seco la morte civile, e che solevasi infliggere per adulterio, atto falso, estorsioni e simiglianti; o a persone qualificate, pei delitti per cui le inferiori si condannavano alle miniere. Perocchè le pene colpivano in grado diverso secondo il delinquente; e chi uccidesse la propria moglie côlta in adulterio, se libero era relegato in un'isola; se egli fosse di condizione inferiore, subiva i lavori pubblici; anche per dato incendio la persona oscura andava alle catene ed alle fiere, non la illustre; nel furto l'uom vulgare era staffilato e precipitato dalla rupe Tarpea, il ricco si redimeva col dare il quadruplo del rubato.

Non poteva il codice negligere i precetti della nuova religione intorno alla castigatezza del costume, ignota all'antichità[238]. Mentre alle adultere fu ridotta la pena a due anni di solitudine penitente, i peccati contro natura castigaronsi, senza divario di persone, con una squisitezza di supplizj che a fatica può perdonarsi alla purità del motivo. Nuova cosa erano pure le comminatorie contro l'eresia: ma il volere alla religione della carità e della mansuetudine applicare i regolamenti dalla patrizia severità emanati in sostegno dell'inesorabile religione dello Stato, portò a giustificare le persecuzioni, e offrì l'autorità dell'esempio agl'imperatori germanici, quando, più tardi, statuirono fin la morte contro i miscredenti.

Nei casi di maestà rinasce l'esorbitanza del prisco diritto. La società antica, propensa a tutto idoleggiare, avea divinizzato l'imperatore, in modo che qualunque attentato contro di esso consideravasi fatto contro la repubblica in lui personificata, e contro la divinità. Enormissimo fra i delitti era pertanto quello di Stato: ma tale qualifica colpiva anche azioni indifferenti, nè soltanto sotto principi tirannici, ma fin sotto quelli che aveano del cristianesimo adottate le esteriorità, non il liberale sentimento. La legge Giulia fa reo di fellonia chi fonde le statue degl'imperatori od «opera alcun che di somigliante»[239]: tanta latitudine nella più formidabile delle accuse! Vi volle un senatoconsulto per dichiarare che non offendeva la maestà chi disfacesse simulacri di imperatori riprovati; e rescritti di Severo ed Antonino per mandare immune chi ne vendesse di non consacrati, o per caso li colpisse d'una pietra.

Una legge imperiale puniva chi mettesse in forse il giudizio del principe o dubitasse del merito de' suoi impiegati[240]: un'altra pronunziò che l'attentare contro i ministri e gli uffiziali del principe fosse misfatto, come il nuocere al principe stesso, del cui corpo son quasi membri[241]; una di Valentiniano, Teodosio e Arcadio costituisce rei di maestà i monetieri falsi[242]: sotto Costanzo reputavasi fellonia l'interrogare indovini sopra lo strillo d'un topo o d'una donnola, e il medicare una doglia con parole da vecchierella[243]. Soffogata la rivolta di Avidio Cassio, s'introdusse di processare anche morti, per incamerarne i beni se convinti[244]. E la confisca era grande stimolo ad abbondare in siffatte accuse; e v'avea gente apposta (petitorii) che le promovevano, per domandarne in compenso i beni, con un'insistenza mal frenata da ventisei leggi del codice Teodosiano[245].

Quanto di severo aveano statuito sopra tal fatto i predecessori, fu accolto da Giustiniano, tenendo fin memoria del giureconsulto Paolino che accusò di perduellione un giudice per aver deciso in senso contrario ad una legge dell'imperatore: e di Faustiniano, che, avendo giurato per la vita del principe non perdonare al suo schiavo, si credette obbligato a perpetuar la collera per non incorrere in crimenlese[246]. Dimenticò invece che l'imperatore Alessandro Severo avea respinte le accuse indirette di maestà, e Tacito escluse gli schiavi dallo attestare in queste contro i loro padroni[247].

Dove ci si manifesta uno dei difetti principali del codice Giustinianeo, l'avere tramandato ai posteri uno spirito dissonante dall'amore e dalla benevolenza predicate dal Vangelo. L'imperatore dispotico e il ligio suo ministro evitarono d'inserire le leggi sediziose della repubblica, e checchè sentisse di libertà o di privilegi, cancellati o cancellabili dalla tirannide. Di tre soli giureconsulti dell'età repubblicana fecero menzione, e scarsa di quelli fioriti sotto i primi Cesari, larga messe invece cogliendo nel tempo che una turba di forestieri portava a Roma l'omaggio di sue adulazioni: osarono perfino il nome degli antichi giureconsulti lasciar in capo a leggi loro, benchè mutilate o travolte[248], mentre non omettevasi alcuno de' passi che consolidi od esageri i monarchici arbitrj; il che, oltre nuocere allora, innestò un morboso elemento alle costituzioni della nuova Europa, presumendo giustificare la tirannia al cospetto di quelli, per cui son tutt'uno giustizia e legalità. Imperocchè, se lo studio rinnovato del diritto giustinianeo offrì dopo il XIV secolo felicissimi concetti d'ordine e d'amministrazione, pregiudicò alla posterità l'idolatrare tutto ciò che Giustiniano avea raccolto della sapienza come dell'imbecillità e ferocia de' suoi predecessori; i principi se ne armarono per menomare le franchigie introdotte dallo spirito de' Germani, dalle immunità ecclesiastiche, dalla feudalità e dai Comuni; si tornò a predicare la pagana onnipotenza del monarca; e i progressi dell'umana ragione furono inceppati dalla pretensione di governare il mondo colle istituzioni di tanti secoli prima, e d'una società e d'una religione essenzialmente differenti.

Non ostante gli errori particolari, non ostante che il Codice di Giustiniano e il Digesto non siano giunti a noi quali erano stati compilati, rimangono il più insigne monumento della sapienza antica, viepiù meraviglioso per tempi considerati d'universale decadenza. E decadenza era veramente, ma solo delle idee antiche, le quali cedevano luogo alle nuove. Il politeismo era perito; perite le favole filosofiche d'Alessandria e le legali d'Atene; perito l'alito esclusivo del patriziato, livellato pur esso nella soggezione alle leggi; perita la fierezza d'un tempo che affiggeva la giustizia a formole morte. Che altro restava se non il cristianesimo? E quanto esso giovasse a migliorare la legislazione ci apparve in tutta questa rassegna, e nelle leggi de' successori di Costantino, che attestano quanto fossero inumane le precedenti.

I tre figli di quello nel 338 ricusavano i libelli infamatorj, le lettere cieche, le accuse secrete, impedendo di procedere sopra tali denunzie[249]. Valentiniano condannò l'esposizione degl'infanti; stipendiò un medico dei poveri per ciascun quartiere di Roma; vietò agli avvocati di ricevere sportule, bastando la gloria di difendere l'innocenza; a tutti impedì lo ingiuriarsi nei dibattimenti; i commedianti, battezzati in pericolo di morte, non si potesse più obbligarli a salire sul palco, nè le figlie delle attrici a seguire la professione materna; istituì scuole, stabilì i difensori delle città, avvocati degli interessi di queste, i quali poteano recar rimostranze ai magistrati civili ed anche al trono. Graziano ai delatori bugiardi infliggeva la pena che sarebbe tocca al calunniato; revocò tutti i privilegi concessi a privati in pregiudizio del corpo cui appartengono; dispensò dall'obbedire ad ordini che i tribunali o i magistrati dicessero aver ricevuto a viva voce dall'imperatore.

Teodosio Magno proibì di sollecitare i beni dei condannati per ribellione, giacchè talora, a forza d'importunità, si otteneva ciò che principe giusto non era in diritto di concedere: la quale ordinanza rattenne dallo spionaggio quei tanti che si faceano delatori per ciuffare i beni dell'accusato. Mentre dapprima gli averi degli esigliati si applicavano al tesoro, egli ordinò fossero divisi tra questo e il reo od i suoi eredi, e che ai figli si lasciassero interi quelli d'un padre condannato a morte. Agli Ebrei fu proibito comprare schiavi cristiani, e ai Cristiani permesso senza misura di affrancare i loro. Dolcezza e umanità prescrisse Teodosio a quei che sogliono averne sì poca, i carcerieri; i giudici visitassero frequente le prigioni, raccogliessero le lagnanze dei detenuti, ed esattamente registrassero le loro imputazioni. Vietò anche il vendere, comprare ed ammaestrare alcuna sonatrice, o invitarla a banchetti e spettacoli, e il tenere musici di professione; contro la quale specie di servi, continui erano in declamare i santi Padri, come semenzajo di scostumatezza.

Una legge d'Onorio vietava il traffico a persone di qualità, non perchè disonorevole, ma perchè aveano agevolezza di far torti agli inferiori: un'altra permetteva a chi trovasse leoni sulle proprie terre, d'ucciderli, non però di prenderli vivi per farne mercato; preferendo ai piaceri imperiali il vantaggio de' popoli. Più ricordevole è quella che impone, i prigionieri ogni domenica sieno tratti fuori dai giudici, per sapere se ebbero ogni necessità, e mandati al bagno; se poveri, siano alimentati dal pubblico: e di questa legge raccomandava l'adempimento a' vescovi, dai quali probabilmente gli fu suggerita. Un'altra ordina ai medesimi di prender cura non sieno maltrattati gli schiavi cristiani tornanti alle case.

I due Valentiniani aveano introdotto di liberare al giorno di Pasqua i carcerati per delitti non gravi[250]. Dipoi Valentiniano III proferiva che alla maestà regia convenisse dichiarare «anche il principe esser tenuto alle leggi, e che l'autorità di lui dipende dall'autorità del diritto, più che l'imperare essendo cosa magnifica il sommettere il principato alle leggi». In conseguenza proibiva a tutti quel tanto che voleva non fosse lecito neppure a lui stesso; e notificava che, salva la riverenza dovuta alla maestà sua, non avrebbe sdegnato litigare coi privati al medesimo fòro, ed esser giudicato colle leggi medesime[251].

Alla rugginosa originalità romana, e ai sistemi non più confacenti colle abitudini contemporanee, Giustiniano più non doveva i riguardi cui Costantino si trovò astretto; alla lettera che ammazza sostituiva lo spirito che vivifica; dai giureconsulti classici estrasse quanto gli parve di diritto cosmopolitico, e ripudiò quel che fosse meramente romano, non esitando ad alterarne i testi per emancipare le leggi da una tutela retrospettiva. Cominciando dal nome di Cristo e dall'augusta Trinità, professava che l'autorità deriva da Dio; riconosceva la Chiesa coll'accettare la fede da questa consacrata; da tal fede dedusse quanto ha d'originale la sua compilazione, l'eguaglianza degli uomini, la giusta democrazia, la rintegrazione della persona morale, sicchè non si guardasse la Casta o la tribù o la famiglia, ma l'individuo. Forte abbastanza per trarre le conseguenze dalle premesse cristiane, si fece uom dell'avvenire, intento sempre a trovare qualche miglioramento conforme alla natura e al progresso[252] e incessantemente accostò il diritto al tipo semplice e puro del cristianesimo: teologo ancor più che giureconsulto.

Insomma la giurisprudenza, unica scienza vera e particolare del popolo romano, estese a tutta l'umanità il diritto equo e buono, e aprì la società moderna col rendere individuale e potente il diritto, formolandolo in un capolavoro della logica. Vero è che l'ingegno non produce moralità, e il difetto di quell'opera consistette appunto nella prevalenza della logica; ma parte sempre maggiore di spiritualità vi s'introdusse dacchè coi giuristi cooperarono i teologi a redimere il mondo dalla legale oppressione per vie differenti. Però il diritto avea già fatto sforzi per separarsi dall'elemento teocratico e aristocratico, ed assumere esistenza indipendente; lo perchè al cristianesimo costò maggior fatica il dominarlo. Ma da quell'ora trovansi a contatto, e spesso a conflitto la ragion civile colla canonica; e l'effettuare il principio eminentemente cristiano che tutta l'umanità abbia diritto alla giustizia, alla simpatia, alla libertà, sarà l'opera di tutto l'avvenire: opera lenta, tergiversata, incompresa, fin maledetta, ma che si compie fra gli errori degli uomini e sotto l'occhio della Provvidenza.