In Grecia la filosofia, cioè la libertà e la ragione, spezzano quell'unità indefinita e universale, si svincola il progresso, la religione si scevera dal governo; ma la vita pubblica rimane tuttora confusa colla privata, pubblici i giudizj, il pubblico diritto identico coll'individuale; il matrimonio non ha luogo che fra concittadini; la potestà patria è proprietà sulla prole, e il genitore scontento ne fa protesta al magistrato, e rinvia di casa il figlio, che più non può vantare alcuna ragione. E però la Grecia elevossi a tante libertà, ma puramente comunali, fossero aristocratiche o democratiche; donde moltissime varietà. Ma in verun luogo la libertà individuale acquistò pienezza all'ombra del potere principesco, siccome accadde ne' nostri Comuni: bensì arrivarono a compimento la potenza e la franchigia delle città. Se non che i cittadini di Grecia erano nobili d'origine, a differenza degl'italiani ch'erano mercanti e borghesi; l'uomo rimaneva subordinato alla qualità di cittadino; lo spirito comunale teneva escluso lo straniero dal matrimonio legittimo: bensì questo fu purificato col ridurlo a monogamia, siccome la pubblica animadversione fu sostituita alla guerra privata.

Roma apparve al termine de' tempi antichi, per modo che potette riassumere quanto di meglio erasi prodotto sotto il dominio dell'autorità, ed insieme profittare di quanto introducevano dapprima la filosofia, poi il cristianesimo, cioè la libertà, la ragione, l'umanità rinata nell'amore di Dio. Missione provvidenziale di essa parve il costituire e perfezionare socialmente l'elemento del diritto, il lato politico e giuridico della vita umana. Lo spirito d'ordine e l'inflessibilità de' primitivi patrizj introdusse lo stretto diritto, complesso di massime e d'azioni legali, arbitrarie, che, volendo regolare con atteggiamenti materiali lo spirito dell'uomo, ancora incapace di dirigersi per ragione, lo faceano chinare all'autorità, ad arcani religiosi, a formole impreteribili, cambiate le quali son cambiati gli effetti[184]; a solenni interrogazioni e risposte solenni, che non lasciano dubbio sulla volontà; la quale trovasi obbligata non dalla coscienza e dalla nozione del giusto e dell'ingiusto, ma dalla espressione letterale.

Questo ferreo diritto nazionale, scritto nelle XII Tavole, diveniva insufficiente dacchè Roma accolse in grembo tanti forestieri, nelle cui controversie non potendo aver luogo le azioni legali, vi si sostituì l'imperio del magistrato. Inoltre molti de' suoi mandò a governare altre genti; l'agro sacro più non rimase privilegio dei patrizj; nuove vie s'apersero ad acquistare ricchezza, gloria, magistrature. Roma dunque avrebbe o dovuto rannicchiarsi negli angustissimi suoi principj, o sovvertirsi violentemente, se il flessibile e progressivo talento della democrazia non avesse reso diritto umano quel ch'era diritto quiritario, insinuato nel legale il sistema dell'onesto (bonum et æquum), l'arbitrio delle ordinanze annuali, e un gius de' forestieri, che la legge scritta temperasse coll'equità. E per equità intendevano la ragione naturale, cioè quel fondo di idee morali che tutti gli uomini civili possedono, che sopravive ad ogni corruzione e che fonda la convivenza sulla libertà, sull'eguaglianza, sui sentimenti naturali, sulle ispirazioni del buon senso.

Il diritto equo era espresso negli editti, ove i pretori e gli edili pubblicavano le regole secondo cui giudicherebbero durante l'annuale loro magistratura (t. i, p. 411). In essi, conformandosi ai fatti, s'insegnavano azioni od eccezioni, per le quali piegare l'inflessibilità delle formole patrizie; per esempio, supporre erede chi nol sia, usucatto ciò che non è ancora, e vivo il morto o viceversa; proteggeasi la proprietà naturale in modo che si equiparasse alla quiritaria; accanto all'usucapione, riservata ai possessi italici, elevavasi la prescrizione, estesa anche ai provinciali. Al testatore è arbitrio di diseredare i proprj figliuoli; ma il pretore cassa quel testamento, supponendo nol potesse fare se non mentecatto (querela inofficiosi). Chi cadde prigioniero del nemico perde ogni diritto, fin quello di testare; ma il pretore ne autorizza il testamento, supponendolo morto all'istante che cominciò la cattività di lui. Pel gius civile romano, negli atti giuridici, malgrado l'errore, il dolo, la violenza, se il consenso fu dato, se l'atto ebbe il compimento delle solennità e delle parole, rimane prodotto l'effetto, creato o modificato il diritto: non così nel gius delle genti, e il pretore condanna l'iniquità, e con ingegnosi procedimenti corregge la materialità inflessibile della ragion civile. Questa non conosce altre forme d'obbligazione che i contratti o i delitti qualificati: ma l'equità pretoria inventa i quasi-contratti e quasi-delitti, coi quali fa passare nel fòro esteriore alcuni doveri, dapprima riservati alla coscienza.

S'appajano dunque progresso e tradizione; creasi del nuovo, ma senza distruggere l'antico: mentre oggi troppo incliniamo ad abolire una istituzione perchè vecchia, i Romani la conservavano appunto perchè vecchia, modificandola; preferivano la scuola storica alla filosofica, le riforme inglesi alle rivoluzioni francesi. Perciò dappertutto s'incontra un diritto doppio e parallelo; parentela civile (agnatio) e parentela naturale (cognatio); matrimonio civile (justæ nuptiæ, connubium) e unione naturale (concubinatus); proprietà romana (quiritaria) e proprietà naturale (bonitaria); contratti di diritto formale (stricti juris) e contratti di buona fede. In questo modo si passava dall'iniziazione secreta de' patrizj alla pubblicità popolare, dall'autorità alla ragione, dalla generalità astratta alla personalità libera; conciliavasi la venerazione pel passato colla necessità di progressivi miglioramenti.

Dalla lotta fra i due diritti è costituita la storia interna di Roma, la sua guerra nella pace: e siccome nell'esterna il valore, così nell'interna ebbe importanza principale la giurisprudenza, scienza capitale fra i Romani. Abbiansi i Greci le splendide qualità dell'immaginazione, i fiori, i canti, le arti: Roma possederà il positivo dell'età matura, la grande ambizione, ed un'unica letteratura originale, quella della giurisprudenza, che potrà effettuare l'unità del mondo antico.

Già nella società primitiva, uno de' precipui uffizj del patrono romano consisteva nel tutelare il cliente; onde le famiglie grandi voleano tutte che un loro membro valesse nella giurisperizia; e poichè senza di lui non poteva il plebeo stare in giudizio, egli talvolta colle sportule che esigeva, gravava i clienti quasi d'un tributo. E il guadagno e l'influenza induceano i patroni a tenere arcane le azioni simboliche e legittime sì della giurisdizione volontaria, sì della contenziosa: avendole fatte pubbliche Gneo Flavio nel 449 di Roma (jus Flavianum), i patrizj ne inventarono di nuove; ma un secolo dopo, Sestio Elio palesò anche queste (jus Ælianum); finchè accomunate a' plebei le magistrature, Tiberio Coruncano, primo plebeo che salisse pontefice massimo, professò pubblicamente la giurisprudenza.

Allora nuova importanza ottennero i giurisperiti, fossero assessori dei magistrati, o dirigessero i privati ne' loro affari, o gli assistessero nelle controversie, rispondendo, scrivendo, cautelando[185], cioè dando consulti, redigendo formole di contratti e d'azioni, prevenendo contro le nullità. A Servio Sulpizio si fa merito d'avervi introdotto il metodo scientifico: ma Cicerone attribuisce questa lode a Quinto Scevola suo contemporaneo, che all'abilità letteraria e all'eleganza dell'esporre associò l'arte di distribuire, distinguere, definire, interpretare[186]. Vi ottennero popolarità Aulo Ofilio, Alfeno Varo, Sulpizio Rufo, Aquilio Gallo, che passava parte dell'anno in villa per iscriver opere; Aulo Cascellio, arguto ne' motti, indipendente nelle opinioni, che mai non volle comporre una formola secondo le leggi pubblicate dai triumviri, dicendo, — La vittoria non conferisce legittimo titolo al comandare»; e a chi lo consigliava a moderarsi nello sparlar di Cesare, rispose: — Due cose mi rendono franco; l'esser vecchio, e il non avere figliuoli».

Anche Marco Tullio con occhio filosofico osservava la legislazione, volgendo in beffa le formole dello stretto diritto, religione del passato ormai insufficiente, e sostenendo risoluto la legge naturale e l'equità. Dichiarata allora la lotta del diritto naturale col civile, questo si trovò ridotto alla difensiva; tanto più dopo che vennero gl'imperatori, i quali lo astiavano come avanzo aristocratico, e Caligola voleva abolirlo d'un colpo, Claudio ne eliminava ciò che serbasse di troppo nazionale e rigido. I giureconsulti medesimi si persuasero che non era possibile circoscriversi nelle formole aristocratiche; e impedita o screditata la tribuna, e spenta l'eloquenza, si volsero alla pacata discussione e alla scrupolosa indagine dei fatti; e con tempo, dottrina e impassibilità maggiore che non potessero giudici e pretori, e con metafisica più esatta, pigliarono assunto di armonizzare le teoriche o discordi o repugnanti delle varie fonti, e giungere ai semplici risultamenti della pratica.

Dall'età aristocratica del diritto si passò così alla filosofica; definita la giurisprudenza «cognizione delle cose umane e divine, scienza del giusto e dell'ingiusto, arte del buono e dell'equo», i giureconsulti videro la necessità di posare il diritto più sodamente che non nella contingenza dei casi e della volontà umana, e lo derivarono da un'eterna giustizia, ingenita nell'uomo, donde emanano tre regole cardinali: Vivere onesto, non offendere altrui, attribuire a ciascuno il suo.